Arresto

Nobres colegas,

Como foi solicitado para cada aluno da turma, elaborei meu texto dissertativo e estou a disponibilizá-lo aqui. A matéria na qual e inscrevi foi “DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV” e o tema selecionado foi “Arresto”. Bons Estudo

Para que se tenha uma boa compreensão desse instituto, faz-se importante uma visão geral da obrigação de pagar, que é liquidada pela chamada execução por quantia certa contra devedor solvente. Ingressa-se com a ação, faz-se a citação e posteriormente a penhora. Como regra geral, o momento em que os bens sofrem constrição para garantir o pagamento é a penhora. Do risco de o devedor não possuir bens para penhorar, quando chegar esta fase, surge o arresto.

O arresto é, portanto, uma medida cautelar que tem por objetivo a constrição de bens do devedor, de modo a garantir a satisfação de um crédito. Essa medida cautelar poderá ser tanto preparatória quanto incidental. Para preservar o crédito, o credor poderá valer-se do arresto, seja antes ou depois do ingresso da execução.

Não se pode confundir essa figura do arresto com o arresto executivo. O Código prevê que se o executado não for encontrado para citação, seus bens serão arrestados. No caso, os bens serão arrestados tão-somente pelo fato de que o executado não foi citado, não havendo risco de dilapidação do patrimônio.

O arresto cautelar pressupõe risco e o arresto de execução é medida de coerção para que o executado venha ao processo.

Condições ou Requisitos Específicos da Admissibilidade do Arresto

O arresto está sujeito às condições da ação; entretanto, é importante identificar esses elementos dentro de um arresto:

· Possibilidade jurídica do pedido: somente serão arrestáveis bens penhoráveis; o arresto deverá ocorrer nos limites do crédito.

· Legitimidade de agir: no tocante à legitimidade ordinária, a regra geral é que somente poderá pleitear o arresto o credor em face do devedor; é a situação de normalidade. Se for uma cautelar preparatória, o requerente se confunde com a figura do autor da ação principal. Nos casos de cautelar incidental, no entanto, essa situação poderá não ocorrer, ou seja, o réu do processo principal pode ser o requerente da cautelar de arresto (ex.: um pedido contraposto apresentado pelo réu).

Há, ainda, a possibilidade de o réu ingressar com uma cautelar de arresto em face de outro réu, havendo a exclusão do credor. Por exemplo, nos casos de uma ação contra o devedor principal e o fiador, esse último poderá entrar com uma cautelar de arresto para preservar o seu direito de regresso.

O Ministério Público, como fiscal da lei, não poderá ingressar com ação de arresto. Existe, entretanto, uma corrente minoritária que defende essa legitimidade, dependendo da natureza da demanda.

· Interesse para interposição do arresto: a regra geral é que basta o requerente afirmar a possibilidade ou risco de não-satisfação do crédito para que ele possa interpor o arresto. Não cabe cautelar de arresto; porém, em face do devedor insolvente, visto que a finalidade da cautelar é assegurar o pagamento de uma dívida. Logo, se o devedor for declarado insolvente, a medida cautelar para o caso de haver dilapidação de bens será a cautelar de seqüestro.

Contra a Fazenda Pública não se pode, em regra, interpor uma cautelar de arresto. Quando há o rompimento da ordem de pagamento dos precatórios, o Código prevê uma cautelar de seqüestro que tem natureza de arresto.

Requisitos para a Procedência da Cautelar de Arresto

O Código de Processo Civil, no tocante aos requisitos para a procedência da cautelar de arresto, regulamenta a situação do devedor e regula o tipo de crédito que pode ensejar o arresto. Preenchidos os dois requisitos, o mesmo será permitido.

Devedor que se submete ao arresto

O Código relaciona três espécies de devedores:

a) Devedor sem domicílio certo

O devedor se submeterá ao arresto quando não pagar a dívida no vencimento, quando tentar se ausentar ou quando alienar ou onerar bens de modo a se tornar insolvente. O Código de Processo Civil não teve rigor científico nem pragmático para relacionar essas hipóteses.

b) Devedor com domicílio certo

O devedor se submeterá ao arresto quando tentar se ausentar furtivamente ou quando alienar ou onerar bens de modo a se tornar insolvente. Quando o Código fala em “ausentar-se furtivamente”, está se referindo àquele que tenta se ausentar sem um motivo aparente, de modo inesperado, sem dar a devida publicidade.

c) Devedor com bens de raiz

O devedor se submeterá ao arresto desde que ele onere ou aliene os seus bens, sem deixar outros livres e desembargados de modo a garantir os demais credores.

A posição tradicional da doutrina é que essa relação é taxativa. Todavia, a posição que vem crescendo, inclusive na doutrina, é que essa relação é exemplificativa, ou seja, as hipóteses não relacionadas serão passíveis de arresto. Existem casos em que o devedor se enquadra no rol do Código de Processo Civil, no entanto o juiz não concederá a cautelar de arresto.

Créditos que podem ser preservados pelo arresto

De acordo com o Código de Processo Civil, o crédito preservado é o crédito literal, líquido e certo.

Equipara-se a um crédito nessas condições uma sentença, líquida ou ilíquida, sujeita a recurso, segundo entendimento já arraigado na doutrina, e recentemente corroborado pelo atual texto do artigo 814 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 10.444/02. Assim, com base nestas sentenças, o credor pode ajuizar cautelares de arresto, sejam preparatórias ou incidentais.

Quando o Código aborda literalidade do crédito, o que se exige é que o crédito esteja comprovado documentalmente. Não há requisitos no Código Civil sobre o documento que comprova o crédito: então, qualquer documento poderá ser usado para sua comprovação.

Quando a liquidez do crédito é mencionada, está se exigindo que o requerente da cautelar informe qual o montante da dívida, ou seja, quanto ela representa em dinheiro. Parte da doutrina entende que basta o requerente apresentar parâmetros que se aproximem o máximo possível do valor real da dívida. É uma parte isolada da doutrina, mas não se pode exigir a liquidez de uma execução.

Assim, quando cita certeza, significa que esse crédito deve ter uma forte plausibilidade, uma forte possibilidade de existir.

Características Gerais Relativas à Eficácia e Procedimento do Arresto

O Código de Processo Civil aproxima muito, na regulamentação, o arresto da penhora. O Código dispõe que o arresto se converte em penhora e que ao arresto aplicam-se, subsidiariamente, as regras relativas à penhora. Esses dispositivos do Código de Processo Civil têm a finalidade de dispor que o arresto, ordinariamente, terá eficácia até a fase de penhora e que as normas relativas à penhora aplicáveis ao arresto serão aquelas compatíveis com este.

· O Código de Processo Civil tem dois dispositivos que tratam de hipóteses em que se suspendem o arresto e de hipóteses que cessam a sua eficácia: Suspende-se o arresto com:

o pagamento da dívida;

o depósito da quantia devida;

o prestação de caução idônea;

o apresentação de fiador.

· Cessa a eficácia do arresto com:

o pagamento da dívida;

o novação;

o transação.

Com o pagamento da dívida, cessa a eficácia do arresto, não havendo que se falar em suspensão. Parte da doutrina, com o objetivo de justificar o antagonismo desses dois dispositivos, elaborou duas explicações.

A primeira, no sentido de que se suspende a medida quando há pagamento em cheque até a compensação do mesmo. A lei, entretanto, é clara ao expor que o pagamento só estará efetivado com a compensação do cheque; não há, então, que se falar em suspensão, mas sim em cessação de eficácia do arresto.

A segunda explicação é no sentido de que se suspende a medida quando o Oficial de Justiça vai cumprir o mandado de arresto e o devedor apresenta recibo de pagamento. Não se pode suspender, visto que o Oficial não pode deixar de cumprir o mandado antes de haver decisão judicial. Não se considera, portanto, o pagamento da dívida.

Procedimento da Cautelar de Arresto

O Código de Processo Civil não trata dentro do capítulo do arresto de todos os atos processuais que comporão essa cautelar, visto que as regras gerais são as mesmas das cautelares inominadas. Há, porém, algumas regras específicas aplicadas ao arresto.

Na petição inicial, nos fatos e fundamentos, o requerente deve provar que preenche os requisitos para requerer o arresto. Em relação à liminar, esta poderá ser concedida após a audiência de justificação, que será feita sem a presença do requerido, se houver necessidade.

O crédito não será provado na audiência de justificação, devendo ser provado documentalmente, tendo em vista a exigência de ser o crédito literal.

O juiz concederá o arresto, independente de justificação, quando o credor oferecer caução idônea ou quando o requerente for a União, os Estados ou Municípios, nas hipóteses previstas em lei. O juiz, entretanto, não ficará vinculado a este dispositivo, que serve apenas como parâmetro ao julgador.

Quem Pode e Quem Não Pode Ser Empresário

Nobres colegas,

Adiante farei a exposição do conteúdo da disciplina DIREITO COMERCIAL que aqui na UNISULMA/IESMA faz parte do quadro de matéria do 7º período. O tema abordado será o “QUEM PODE E QUEM NÃO PODE SER EMPRESÁRIO”. Espero ajudá-los com essa postagem, qualquer dúvida ou equívoco comentem nessa própria postagem. Bons Estudos

Quem pode ser empresário:

Preliminarmente faz-se mister conceituar empresário, denominando-o como empresário individual, é uma pessoa física. O empresário precisa ser:

• Agente capaz (18 anos).

• A pessoa entre 16 a 18 anos será capaz se emancipado (art. 5°, CC). A emancipação pode ser dar, conforme o art. 5°, parágrafo único, CC, “in verbis”:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II – pelo casamento;

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

• Incapaz – art. 974 e 975, CC – poderá ser empresário em caso de herança ou superveniência. Será preciso autorização judicial e ele será assistido ou representado. Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.

O empresário precisa ser livre de impedimentos:

- falido;

- servidor público (não podem ser empresários, porém, poderão ser cotistas de uma empresa);

- sociedade conjugal, vedada se casados em comunhão universal e separação obrigatória - art. 977, CC. As sociedades constituídas antes desta proibição, em relação a este tema não tiveram que se adaptar à nova Lei;

- A pessoa impedida de exercer atividade de empresário, se a exercer (sem registro ou sem informar seu impedimento à junta) responderá pelas obrigações (art. 973, CC)

Quem não pode ser empresário

Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Aos incapazes que são os menores de dezoito anos e os interditos, portanto, é vedada a atividade empresarial.

O Artigo 1767 do Código Civil estabelece os que estão sujeitos à curatela: os interditos. Assim são considerados como interditos aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuem o necessário discernimento para os atos da vida civil; aqueles que, por outra causa duradoura não puderam exprimir sua vontade; os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; os excepcionais desprovidos de completo desenvolvimento mental e os pródigos.

O Art. 2º do Código Comercial de 1850 trazia em seu bojo orientações acerca de quem eram as pessoas impedidas de exercerem o comércio, em razão do desempenho de funções públicas. Em decorrência dessa vedação, não podiam exercer a atividade da mercancia o Presidente de Estado (Governador da Província) e os Oficiais da Fazenda (todo e qualquer funcionário publico).

Ressalta-se que não faremos utilização do código comercial, a informação supramencionada foi apenas para curiosidade.

Como se sabe a matéria relativa às incompatibilidades funcionais pertence ao Direito Administrativo, razão pela qual, o Código não tecia maiores considerações sobre a questão.

O Código Civil, seguindo o mesmo pensamento, não trouxe nenhum rol taxativo acerca dos impedimentos. Todavia, conforme se segue existem certas proibições que podem ser totais ou parciais.

Os servidores públicos, em razão da natureza de seu serviço ou cargo são incompatibilizados. Tal incompatibilização respeita o interesse público, de modo a zelar pelo prestigio das autoridades, que no caso de uma falência, por exemplo, seria abalado.

Com relação a algumas carreiras e profissões, algumas observações se fazem apropriadas.

Militares:

A lei (Estatuto e Código Militar) proíbe o exercício da atividade empresária aos ativos das três Armas.

Deputados e Senadores:

De acordo com o Artigo 54, II da CF/88 deputados e senadores não poderão, desde a posse, ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada. De se notar que a proibição desse tipo de atividade para Deputados e Senadores é limitada, sendo que qualquer deles pode ser empresário, enquanto desempenha a função legislativa, desde que atendidos os requisitos legais, sob pena de perda do mandato. (Art.55 CF/88).

Magistrados e membros do Ministério Público:

O juiz pode ser acionista ou quotista, de acordo com o Artigo 36, 1, da Lei Orgânica da Magistratura. Quanto aos membros do Ministério Público, proíbe a Lei Orgânica, seguindo o preceito constitucional estabelecido no Artigo 128, § 5º, II, o exercício individual do comércio e a participação em sociedade comercial, salvo se como os magistrados participarem como acionistas ou quotistas.

Cônsules:

De acordo com o Decreto 3259/ 1889 é vedado o exercício do comércio aos Cônsules, nos seus distritos, salvo os que não percebem remuneração.

Médicos:

Segundo o Decreto 20.377/ 1931, é vedado o exercício do comércio aos médicos, para o exercício simultâneo de farmácia, ótica, drogaria ou laboratório farmacêutico. O Código de Ética Médica (Resolução 1246/ 1988 do Conselho Federal de Medicina), estabelece a proibição ao médico de exercer a profissão com interação ou dependência de farmácia, laboratório farmacêutico, ótica ou qualquer outra organização destinada à fabricação, manipulação ou comercialização de produtos de prescrição médica de qualquer natureza, exceto quando se tratar de exercício da medicina do trabalho.

Por fim, em relação aos impedimentos do empresário deve-se registrar duas importantes questões. Se ao contrario da prescrição legal, um impedido exerce a atividade empresária, o ato por ele praticado será considerado válido, posto que o impedido não é um agente incapaz, perante a Lei Civil, o que torna o ato válido. Todavia, estará sujeito o agente as penalidades administrativas, como também, poderão responder por exercício irregular da profissão (Artigo 47 da Lei das Contravenções Penais).

A segunda questão diz respeito ao falido. Pode este exercer a atividade empresária? Tendo em vista que o falido é o empresário, pessoa física ou jurídica, desde o momento da abertura da falência ou da decretação do seqüestro, o devedor perde o direito de administrar seus bens e deles dispor, razão pela qual não atente às exigências estipuladas pelo Artigo 972 do Código Civil, enquanto não for reabilitado, caso tenha sido condenado por crime falimentar. (Artigo 197 da Lei de Falência). Se não houver a referida condenação é suficiente para o falido, a sentença declaratória da extinção das obrigações.

O Decreto Lei 7.661/45, em seu Artigo 74 faculta ao falido obter do juiz autorização para prosseguir com suas atividades empresariais, desde que devidamente assistido, não lhe sendo possível a abertura de um novo negócio.

Procedimento nos Crimes Funcionais

Nobres colegas,

Adiante farei a exposição do conteúdo pertinente à UNIDADE 1 da disciplina DIREITO PROCESSUAL PENAL III que aqui na UNISULMA/IESMA faz parte do quadro de matéria do 7º período. O tema abordado será o “PROCEDIMENTO NOS CRIMES FUNCIONAIS”. Espero ajudá-los com essa postagem, qualquer dúvida ou equívoco comentem nessa própria postagem. Bons Estudos

Para uma melhor localização na matéria, o tema que será estudado foi abordado na aula referente aos procedimentos especiais, após a abordagem do procedimento sumaríssimo.

Então, no tocante ao Procedimento nos Crimes Funcionais, os arts. 513 a 518 do Código de Processo Penal tratam do procedimento criminal referente à apuração dos crimes funcionais, ou seja, dos crimes previstos nos arts. 312 a 326 do Código Penal, que são os crimes praticados por funcionários públicos contra a administração em geral. O Código de Processo Penal chama erroneamente esses delitos de crimes de responsabilidade de funcionário público, denominação incorreta porque a expressão “crime de responsabilidade” refere-se a ilícito de natureza político-administrativa e não a ilícito penal. Os crimes de responsabilidade são também apenados diversamente. Ex.: perda dos direitos políticos, perda do cargo etc.

O procedimento em análise não se aplica a outros delitos praticados por funcionário público, ainda que essa qualidade seja qualificadora do delito. Exs.: arts 150, §2º, e 351, §§ 3º e 4º, do Código Penal; art. 10, §4º, da Lei n. 9.437/97.

Quanto ao rito, assim que oferecida a denúncia ou queixa (subsidiária da pública, uma vez que todos os crimes funcionais são de ação pública), o juiz notificará o funcionário público para que ofereça resposta por escrito em um prazo de 15 dias. É a chamada “defesa preliminar”. De acordo com o art. 514, parágrafo único, do Código de Processo Penal, se o funcionário não tiver residência conhecida ou se ele se encontrar fora da jurisdição do juiz, este lhe nomeará defensor, a quem caberá apresentar a defesa preliminar. De acordo com essa regra, não se expede carta precatória quando o funcionário reside em comarca diversa daquela em que tramita o procedimento. Na prática, entretanto, em atenção ao princípio da ampla defesa (possibilidade de o funcionário nomear defensor de uma confiança) tem-se determinado a expedição da competente carta precatória na mencionada situação.

Nos termos do art. 514, caput, a defesa preliminar somente se impõe nos crimes afiançáveis (aqueles com pena mínima não superior a 2 anos). Atualmente, entretanto, apenas os crimes de excesso de exação (art. 316, §1º, do CP) e facilitação ao contrabando (art. 318 do CP) são inafiançáveis.

Qual a conseqüência do não-cumprimento da fase da defesa preliminar nos crimes em que ela é necessária?

Há duas posições:

a) Cuida-se de nulidade relativa, que deve ser alegada no momento oportuno, sob pena de considerar-se sanada, devendo, ainda, ser provado o prejuízo advindo ao funcionário público para que seja a nulidade decretada.

b) Trata-se de nulidade absoluta por ferir o princípio constitucional do devido processo legal, ou seja, por não estar sendo estritamente observado o procedimento previsto na lei.

A defesa preliminar continua sendo necessária se após a prática do crime o funcionário deixa o cargo(espontaneamente ou em virtude de exoneração) ou se aposenta,, uma vez que a medida visa a resguardar a própria Administração Pública e não apenas o funcionário. Por outro lado, se houver co-réu, que não exerça função pública, acusado da praticado mesmo delito, desnecessária a observância da formalidade.

Após o oferecimento da defesa preliminar, os autos irão para o juiz decidir se recebe ou rejeita a denúncia ou queixa.

Recebendo-a, os atos procedimentais posteriores serão aqueles previstos para o rito ordinário (inclusive com as fases dos arts. 499 e 500), ainda que o delito seja apenado com detenção (prevaricação, por exemplo). Isso decorre de previsão expressa do art. 517 do Código de Processo Penal..

Ao prolatar a sentença, se houver condenação por crime funcional, o juiz deverá atentar para o disposto no art. 92, I, a, do Código Penal, que estabelece como efeito da condenação a perda do cargo, função pública ou mandado eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever com a Administração Pública. Atente-se, ainda que o art. 92, parágrafo único do Código de Penal ressalva que tal efeito não é automático, devendo ser motivadamente declarado na sentença.