RECURSO DE APELAÇÃO CONTRA SENTENÇA PROFERIDA POR JUIZ FEDERAL

O Juiz Federal da 1.ª Vara de Belo Horizonte julgou improcedente o pedido formulado na ação ordinária proposta por José dos Santos em face da União Federal, na qual se discutia a legalidade de exame psicotécnico aplicado em concurso público para preenchimento do cargo de bibliotecário, mediante mera previsão editalícia do referido teste. O magistrado sentenciante entendeu que a Administração Pública é livre para adotar os critérios que possam aferir a higidez mental dos candidatos, com base em seu poder discricionário e, ainda, que a avaliação deveria ser adotada em concursos públicos para preenchimento de cargos daquela natureza, tendo em vista o necessário contato do ocupante do cargo com o público usuário.

Elabore o recurso cabível, com a devida fundamentação, apontando o Tribunal competente para julgá-lo.

Resposta:

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ESQUEMA PARA ELABORAÇÃO DA PEÇA

Ação: Ação Ordinária	Recurso: Apelação
Autor: José dos Santos	Recorrente: Jose dos Santos
Réu: União	Recorrido: União Federal
Competência: Juízo Federal da 1ª Vara de Belo Horizonte	Competência: Tribunal Regional Federal da ... Região
Pedido: Declarar a ilegalidade de exame psicotécnico aplicado em concurso público para preenchimento do cargo de bibliotecário, mediante previsão editalícia.	Pedido: Reformulação da sentença para que seja proferida nova decisão no sentido de declarar a ilegalidade do item do edital exija aplicação do exame psicotécnico em concurso público para preenchimento do cargo de bibliotecário.
Causa de Pedir: -	Causa de Pedir: Súmula 686 do STF

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE BELO HORIZONTE.

Processo...

(10 linhas)

JOSÉ DA SILVA, nacionalidade, estado civil, profissão, RG..., CPF..., residente na rua..., por seu advogado infrafirmado, procuração em anexo, com endereço profissional na rua..., onde recebe intimação, vem perante Vossa Excelência com fulcro nos arts. 513 e seguintes do CPC, interpor RECURSO DE APELAÇÃO em face da sentença proferida por esse juízo no julgamento do processo..., ação em que litiga com UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na rua..., com base nas razões em anexo.

Requer seja recebido e conhecido o presente recurso fazendo a remessa das razões do recurso em anexo ao tribunal competente.

Requer, ainda, a juntada do comprovante de pagamento do preparo do recurso.

Termos em que pede deferimento

Local..., data...

Advogado

OAB...

(outra página)

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ... REGIÃO

RECURSO DE APELAÇÃO

RECORRENTE: José dos Santos

RECORRIDO: União Federal

PROCESSO...

RAZÕES DO RECURSO

I – DOS FATOS

O recorrente ajuizou ação ordinária na justiça federal a qual foi distribuída ao juízo federal da 1ª Vara de Belo Horizonte. A referida ação discutia a legalidade de exame psicotécnico aplicado em concurso público para preenchimento do cargo de bibliotecário, mediante mera previsão editalícia do referido teste.

Acontece que este douto juízo “a quo” julgou improcedente o pedido formulado na ação ordinária proposta pelo recorrente fundamentando para tanto que entende que a Administração Pública é livre para adotar os critérios que possam aferir a higidez mental dos candidatos, com base em seu poder discricionário e, ainda, que a avaliação deveria ser adotada em concursos públicos para preenchimento de cargos daquela natureza, tendo em vista o necessário contato do ocupante do cargo com o público usuário.

Inconformado com a sentença ora impugnada, não resta alternativa senão a interposição do presente recurso.

II – DO DIREITO

O ordenamento jurídico pátrio estabelece que para a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público. É o que dispõe o art. 37, II, da CRFB, “in litteris”:

Art. 37. “Omissis”

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Regulamentando a matéria o Estatuto do Servidor, Lei 8.112/90, estabelece no seu art. 11 que “O concurso será de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrição do candidato ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensável ao seu custeio, e ressalvadas as hipóteses de isenção nele expressamente previstas”.

No tocante à exigência do exame psicotécnico para habilitação do candidato a cargo público, a súmula 686 do STF deixa claro que “só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”.

Consoante observado nos dispositivos legais e jurisprudência acima colacionados, constata-se, “data vênia”, estar equivocado o magistrado “a quo” na prolação da sentença ora vergastada. Restou claro que a condição de exigência do exame psicotécnico para habilitação de candidato a cargo público condiciona-se tão somente à lei e não ao edital como entende o magistrado “a quo”, motivo suficiente para a reforma da decisão proferida por este.

Destarte, requer-se a reforma da decisão do juízo “a quo”, julgando-se procedente a ação ordinária proposta.

III – DOS PEDIDOS

Pelo exposto, requer o recorrente seja conhecido e provido o presente recurso para reformar a sentença ora vergastada proferindo nova decisão no sentido de que seja julgada procedente a ação ordinária proposta pelo recorrente para declarar a ilegalidade do item do edital do concurso de exame psicotécnico aplicado em concurso público para preenchimento do cargo de bibliotecário, mediante previsão editalícia.

Requer seja condenado o recorrido nos ônus sucumbenciais.

Termos em que pede deferimento

Local..., data...

Advogado

OAB...

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO MINISTRO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

M

aria ingressou na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) em 1985 e ocupou cargo para o qual se exigia, como grau de escolaridade, o ensino médio. Em 1993, ela e outros na mesma situação ascenderam, sem concurso público, a cargos de nível superior. Em 1999, essas ascensões funcionais foram apreciadas e aprovadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU). Entretanto, em 2007, devido a denúncias de irregularidades em processos de ascensão funcional de cargos de nível médio a cargos de nível superior, o TCU realizou auditoria e constatou as irregularidades. Em abril de 2009, sem sequer ter sido notificada, Maria teve sua ascensão funcional anulada pelo TCU, por meio da publicação do Acórdão n.º XXX/2009. Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Maria, redija a peça jurídica mais adequada ao caso, atentando, necessariamente, para os seguintes aspectos: a) competência do órgão julgador; b) legitimidade ativa e passiva; c) argumentos a favor de Maria; d) requisitos formais da peça judicial proposta.

Resposta:

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EXCLENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

(10 linhas)

            MARIA, nacionalidade, estado civil, profissão, RG..., CPF..., residente e domiciliada na Rua..., por seu advogado infrafirmado, procuração em anexo, com endereço profissional na rua..., onde doravante deverão ser encaminhadas as intimações do feito, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5°, inciso LXIX, da CRFB e na Lei 12.016/09, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA com pedido de liminar contra ato do Presidente do Tribunal de Contas da União, com endereço na rua..., autoridade vinculada à UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na rua..., pelos fatos e fundamentos a seguir.

I – DOS FATOS

            A impetrante ingressou na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) no ano de 1985, passando a ocupar cargo para o qual se exigia à época, como grau de escolaridade, o ensino médio (antigo 2° grau).

            No ano de 1993, a impetrante e outros na mesma situação ascenderam, sem concurso público, a cargo de nível superior.

            Em 1999, essas ascensões funcionais foram apreciadas e aprovadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU).

            Acontece que, em 2007, devido a denúncias de irregularidades em processos de ascensões funcionais de cargos de nível médio a cargos de nível superior, o TCU realizou auditoria e constatou as irregularidades,

            Em abril de 2009 sem notificação, a impetrante teve sua ascensão funcional anulada pelo TCU, por meio da publicação do Acórdão n. XXX/2009.

I – DO DIREITO

a) DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

            O mandado de segurança é ação constitucional cabível para proteção de direito líquido e certo, violado por ato de autoridade pública.

            A anulação da ascensão funcional da impetrante através do Acórdão n. XXX/2009, assinada por Ministro do Tribunal de Contas da União, é ato de autoridade pública, portanto, cabível o presente mandado de segurança, com base no art. 5°, inciso LXIX, da CRFB e no art. 1° da Lei 12.016/09.

            É cediço que o “mandamus” não admite dilação probatória, devendo o direito líquido e certo ser demonstrado de plano. Não é outra comprovação que faz a impetrante, por intermédio dos documentos em anexo: (i) cópia integral do processo administrativo que anulou a ascensão funcional da impetrante; (ii) cópia integral do Acórdão n. XXX/2009.

            O prazo decadencial de 120 dias para impetração está sendo respeitado, tendo em vista que o Acórdão n. XXX/2009 foi publicado em abril de 2009, atendendo, portanto, o art. 23 da Lei 12.016/09.

b) DA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA

            A legitimidade para impetração do presente “mandamus” é latente, tendo em vista a violação de direito líquido e certo à observância do contraditório e ampla defesa em processo administrativo, bem como a proteção ao princípio da segurança jurídica, como será, de plano, demonstrado.

            A autoridade coatora é Ministro Presidente do Tribunal de Contas da União, pois é o agente público que assinou o Acórdão n. XXX/2009, o qual tem como objeto a anulação da ascensão funcional da impetrante.

            Resta correta a indicação como autoridade coatora, nos termos do art. 6°, §3°, da Lei 12.016/09.

            Resta indicada a pessoa jurídica que a autoridade coatora integra, ou seja, a União, nos termos do art. 6°, caput, da Lei 12.016/09.

c) DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

            Tendo em vista tratar-se de ato de Ministro da Corte de Contas, a impetração dirige-se a esse Pretório Excelso com base no art. 102, inciso I, “d”, da CRFB.

d) DA DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA

            É de clareza solar a ocorrência da decadência do direito da Administração Pública, por intermédio do Tribunal de Contas da União, de anular a ascensão funcional da impetrante.

            A ascensão se deu em 1993, sendo registrada pela Corte de Contas em 1999. Em 2007, devido denúncias de irregularidades em processo de ascensão funcional de cargos de nível médio a cargos de nível superior, o Tribunal de Contas da União realizou auditoria e constatou as irregularidades, culminando com a anulação da ascensão funcional da impetrante, em abril de 2009, por meio da publicação do Acórdão n. XXX/2009.

            Note-se que entre a data da apreciação da ascensão funcional (1999) e sua anulação (2009) transcorreu um prazo de aproximadamente 10 (dez) anos. Consoante o art. 54 da Lei n. 9.784/99, aplicável à espécie, “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”.

            Verifica-se a não ocorrência de má-fé da impetrante, que de nenhuma forma concorreu ilicitamente para o ato de ascensão.

            Doutra banda deve ser aplicado o art. 2° da mesma Lei,  qual privilegia o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança nas relações entre Administração Pública e seus servidores.

            Portanto, ante tais argumentos, na legislação em comento, requer-se o reconhecimento da decadência do direito de anular o ato de ascensão funcional da impetrante, para ver anulado o Acórdão n. XXX/2009 e o impedimento do Tribunal de Contas da União em apreciar novamente a matéria.

e) VIOLAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

            Eventualmente, se o Colendo STF entender não ser cabível a aplicação da decadência ao caso apresentado, desde já postula a impetrante o reconhecimento de violação de direito líquido e certo.

            É indiscutível que o impetrante tem direito líquido e certo a ser respeitado o direito constitucionalmente assegurado de ampla defesa e contraditório (art. 5° da CRFB), em especial quando se está a tratar processo administrativo, onde, “prima facie”, devem ser preservadas todas as garantias constitucionais na defesa do servidor público.

            A impetrante teve seu ato de ascensão funcional anulado sem sequer ter sido notificada, o que fere frontalmente seu direito de defesa e de contraditar os argumentos do Tribunal de Contas da União.

            Não é outra a garantia constitucional lastreada no art. 5°, inciso LV, da CRFB, “in litteris”: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”;

            Por tudo aqui esposado, requer-se a anulação do Acórdão n. XXX/2009, tendo em vista violação do direito ao contraditório e ampla defesa e a não observância do devido processo legal.

III – DA CONCESSÃO DO PEDIDO DE LIMINAR

            É inquestionável que a demora na concessão do direito aqui invocado representa um prejuízo irreparável, pois a subsistência da impetrante advém da remuneração do cargo que exercia.

            Em sendo a segurança concedida ao final desta ação, haverá grave prejuízo à impetrante, que desde a data da anulação de sua ascensão, está percebendo remuneração a menor.

           Note-se que a situação financeira anterior da impetrante estava estabilizada no tempo, pois seu padrão de renda era o mesmo desde 1993, portanto, a mais de 10 anos.

            O “fumus boni iuris” apresenta-se fartamente demonstrado pelo impetrante, onde se comprova a existência do direito incontestável, líquido e certo, requerido. O “periculum in mora” é fato indiscutível ante a situação de vulnerabilidade que se encontra a impetrante, requerendo, desde já, a suspensão dos efeitos da decisão que anulou sua ascensão funcional.

            A impetrante requer à Vossa Excelência o deferimento liminar da segurança, ante a ofensa ao direito líquido e certo e o perigo da demora, nos termos do art. 7°, inciso III, da Lei 12.016/09, para suspender os efeitos da decisão que anulou a ascensão funcional.

IV – DO PEDIDO

            Pelo exposto, requer a Vossa Excelência:

a) que seja deferida a medida liminar, sem oitiva da parte contrária, determinando-se a imediata suspensão dos efeitos do Acórdão n. XXX/2009, que anulou sua ascensão funcional;

b) que seja determinada a notificação da autoridade coatora indicada, para que preste informações em mandado de segurança, no prazo de 10 dias, com base no art. 7°, inciso I, da Lei n. 12.016/2009, bem como seja dada ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 7°, inciso II da mencionada lei;

c) que seja ouvido o representante do Ministério Público, com base no art. 12 da Lei 12.016/09;

d) que, ao final, seja confirmada a liminar deferida e declarada a nulidade do Acórdão n. XXX/2009, por ferir o direito de contraditório e ampla defesa, o devido processo legal e o princípio da segurança jurídica.

            Dá-se à causa o valor de R$...

            Termos em que pede deferimento

            Local..., data...

            Advogado

            OAB...

Aposta da Prova de Administrativo 2011.2

Não sei se os caros leitores notaram, mas no canto direito do blog no campo “SEÇÕES” foi aberta a seção “Aposta da Prova 2011.2 de ADM”.

Nela estarei concentrando as apostas que os professores de cursinhos preparatórios para OAB fizerem no tocante à peça da prova da 2ª etapa de Direito Administrativo que acontecerá nesse domingo (dia 04/12/2011). Estarei atualizando conforme eu for obtendo as informações.

Bons estudos e boa prova aos futuros advogados.

Sucesso para Todos!

Terceiro Setor

Os Quatros Setores da Economia Nacional

A doutrina se refere a quatro setores da economia nacional:

Primeiro Setor: é o Estado, incluindo a Administração direta e a indireta.

Segundo Setor: é o mercado, no qual vigora a livre iniciativa e a perseguição ao lucro. Aqui, o Estado atua apenas de forma excepcional (ex.: estatais que exploram atividade econômica; monopólios).

Terceiro Setor: são os entes de cooperação, entidades de natureza privada, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social e coletivo e, por esta razão, recebem incentivos do Estado. Envolvem os serviços de interesse público que não precisam ser prestados pelos órgãos e entidades públicas. Algumas vezes a expressão “terceiro setor” é usada de forma ampla, para englobar tudo o que vulgarmente convencionou-se chamar de ONG (organização não governamental). Acontece que se usarmos a expressão nessa acepção, como sinônimo de ONG, seu estudo se torna simplesmente impossível, porque são tão heterogêneas as figuras que se albergaram sob a rubrica “ONG” que o único traço comum que pode ser levado em consideração é o de serem todas elas entidades formalmente não integrantes da Administração Pública.

Utilizaremos, portanto, um conceito restrito de “terceiro setor”. Por esse conceito restrito, “terceiro setor” são unicamente as pessoa jurídicas privadas sem fins lucrativos que exerçam atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administração Pública, não é “terceiro setor”. Se a entidade tiver fim de lucro, não é “terceiro setor”. Se não receber fomento do Estado, não é “terceiro setor”. É importante perceber que as entidades integrantes do “terceiro setor” não exercem suas atividades sob delegação do Poder Público, ou seja, não são concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem não são exercidas sob regime de direito privado, com interferência do direito público basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos públicos recebidos a título de fomento.

Quarto Setor: trata-se da economia informal. Ex.: pirataria de CDS. Infelizmente, este setor está presente nos outros três. Ex.: proteção dada à polícia aos criminosos em troca de dinheiro (1° Setor); comércio de mercadorias roubadas (2° Setor); instituições de caridade usadas como fachada para o desvio de recursos (3° Setor).

Também se utiliza a expressão “Quarto Setor” para indicar as entidades privadas da Administração (empresas públicas e sociedade de economia mista) quando estas exploram atividade econômica. É o que consta na ADPF 46-7, voto. Min. Marco Aurélio.

Entes Paraestatais ou entes de Cooperação

Conceito

A expressão surgiu na Itália, a partir de um decreto-lei real de 1924, e desde seu nascimento os entes paraestatais trouxeram dúvidas com relação ao seu real significado, tanto no seu local de origem quanto em solo brasileiro.

Tradicionalmente, a expressão entidade para estatal era utilizada para designar não só aquelas entidades criadas pelo particular para fins de interesse público, como também as empresas estatais (sociedade de economia e empresas públicas). No entanto, esta posição se encontra ultrapassada, dado que as empresas estatais fazem parte da Administração Indireta, ou seja, não seguem ao lado do Estado, mas são parte do Estado. Hoje, a expressão paraestatal no âmbito doutrinário designa tão – somente aquelas entidades do terceiro setor, ou seja, os entes de cooperação do Estado, em que pese haver muitas leis, que, por serem antigas, ainda utilizam a expressão entidade paraestatal para se referir também às empresas estatais.

Os entes paraestatais são as pessoas jurídicas de direito privado que colaboram com o Estado desempenhando atividade de interesse público, mas não exclusiva do Estado, sem fins lucrativos, e às quais o Poder Público dispensa especial atenção. Não abrangem as entidades da Administração Indireta. Desempenham serviços não exclusivos do Estado, mas colaboram com este e dele recebem incentivos, Seguem regime jurídico de direito privado, embora parcialmente derrogado por normas de direito público. São entidades situadas entre os setores estatal e empresarial.

Estão sujeitas a controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas. Alguns doutrinadores as chamam de entidades públicas não estatais. Públicas porque prestam atividade de interesse público, e não estatais porque não integram a Administração Pública Direta ou Indireta.

As entidades para estatais dividem-se em:

● Serviços sociais autônomos;

● Organizações sociais;

● Organizações da sociedade civil de interesse público – OSCIP.

Alguns autores incluem neste rol as entidades de apoio. Estas entidades seriam pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos. São fundações, associações ou cooperativas para a prestação de serviços sociais não exclusivos do Estado. Por convênio, são vinculadas a entidades da administração direta ou indireta. Não fazem parte da Administração Pública.

Também existem doutrinadores, como Diógenes Gasparini, que incluem neste rol a Fundação de Apoio. Trata-se de entre de cooperação das instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnologia. No plano federal, regidas pela Lei. 8.958/94, são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, sujeitas à fiscalização do Ministério Público, à legislação trabalhista e ao prévio pedido de registro e credenciamento e nos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia. Estes pedidos serão renováveis bianualmente, sendo o objetivo destas entidades apoiar instituições federais na execução de projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. O vínculo entre a Fundação de Apoio e a instituição federal apoiada é o contrato ou convênio. No estado de São Paulo tem-se a Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo – FUSP, que apoia a Universidade de São Paulo.

Serviços Sociais autônomos

Também conhecidos como pessoas de cooperação governamental, são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que colaboram com a Administração Pública e em regra estão vinculadas a categorias profissionais ou grupos sociais.

Segundo Hely Lopes Meirelles, “são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de direito privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais”.

Atuam nas áreas de educação, saúde, assistência social, podendo receber recursos públicos e contribuições parafiscais (art. 149 da CRFB). É o chamado sistema “S”, composto de entidades que ainda são dirigidas pelas respectivas Confederações Nacionais. Ex.: a Confederação Nacional da Indústria, através do Dec.-lei 4.048/42, recebeu a responsabilidade de criar, organizar e dirigir o SENAI – Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial.

Exemplos de serviços sociais autônomos: SESC – Serviço Social do Comércio – Dec.-lei 9.853/46; SENAI – Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Dec.-lei 4.048/42; SESI – Serviço Social da Indústria – Dec.-lei 9.403/46; SENAC – Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – Dec.-lei 8.621/46; SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – Lei 8.154/90; SENAR – Serviço Nacional de Aprendizagem Rural – Lei 8.315/91; SEST – Serviço Social do Transporte – Lei 8.706/93.

Mais características dos serviços sociais autônomos são:

a) não são criados pelo Estado, mas tão somente oficializados, qualificados como tal pelo Estado. Serão instituídos por meio de autorização legislativa e adquirem personalidade jurídica com a inscrição de seu estatuto no cartório próprio, qual seja, o de Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

b) os estatutos são delineados através de regimentos internos, normalmente aprovados por decreto do Chefe do Executivo.

c) pessoa jurídica de direito privado.

d) sem fins lucrativos.

e) embora existam divergências, predomina o posicionamento da não necessidade de concurso público para a contratação, mas a entidade deve observar os princípios da legalidade, moralidade, e impessoalidade na seleção do seu pessoal.

f) Tribunal de Contas da União recomenda que os membros dos Conselhos federa e estaduais das entidades sejam incluídos na relação dos responsáveis por prestação de contas, bem como entreguem cópias de suas declarações de bens e rendimentos.

g) têm estrutura de sociedades civis, associações e fundações privadas.

h) embora a doutrina majoritária entenda que estes entes precisam licitar, o Tribunal de Contas da União decidiu que não precisam observar a Lei 8.666/93. Para o TCU, estas entidades devem observar os princípios do procedimento licitatório, sendo admitida a adoção de regulamento próprio para licitações e contratações administrativas pelos serviços sociais autônomos, denominando este de Regulamento Simplificado do Sistema “S”.

Para esta decisão o TCU usou os seguintes argumentos: a) o art. 22, XXVII, da CRFB só exige a obrigatoriedade da licitação à administração direta e indireta. B) a Lei 8.666/93 não poderia ampliar o alcance dado pela CRFB para abranger os serviços sociais autônomos. C) a expressão “entidades controladas” só é aplicável a empresas públicas e sociedades de economia mista. Decisão 907/1997 (plenário, Ata 48/1997, rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha, Proc.011.777/1996-6, confirmada pela Decisão 461/1998) (Plenário, Ata 28/1998, rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha).

i) seu pessoal está submetido ao regime celetista, mas precisam realizar processo seletivo, e a demissão deve ser motivada.

j) atos dos agentes passíveis de mandado de segurança, ação popular, improbidade administrativa e responsabilização criminal (art. 327, §1°, CP).

k) serviços não são públicos, mas de interesse público.

l) não têm prerrogativas públicas, ou seja, não gozam de privilégios administrativos, fiscais e processuais.

m) recebem contribuições parafiscais e dotações orçamentárias.

n) submetem contas ao TCU.

o) embora de forma titubeante e contrária a doutrina, o TCU entende que os dirigentes destas entidades têm limitações remuneratórias na forma do art. 37, XI, da CRFB. Decisões mais recentes vêm em sentido oposto, como a proferida no Proc. TC 001.767/1994-1; Acórdão 2788/2006, 1ª Câmara, em 03.10.2006, referente ao SEBRAE.

p) estão vinculadas à supervisão do Ministério em cuja área de competência estejam enquadradas. Ex.: Dec. 74.296/74 estabeleceu que o SESI, SENAI, SESC e SENAC estão vinculados ao Ministério do Trabalho.

q) gozam da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, c, da CRFB com relação as atividades estritamente vinculadas aos seus fins essenciais.

r) Justiça comum conhece das causas relativas a essas entidades – Súmula n. 516, STF: “O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual”.

Organizações Sociais

São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos criadas por particulares, cujas atividades não exclusivas do Estado se dirigem ao interesse público e, em especial, às áreas de saúde, ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e conservação do meio ambiente, cultura, saúde, qualificadas como tal por contrato de gestão com a Administração Pública.

Alguns autores, como José dos Santos Carvalho Filho, defendem tratar-se não de contrato e sim de convênio, pois embora sejam pactos bilaterais não há a contraposição de interesses caracterizadora do contrato e sim uma cooperação entre os pactuantes visando a objetos de interesses comuns.

São três, portanto, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como organizações sociais:

Pressupostos necessários para qualificar uma pessoa jurídica como Organização Social	● devem ter personalidade jurídica de direito privado (mais do que isso: precisam ser pessoas privadas, não integrantes da Administração Pública em sentido formal);
	● devem atuar nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente;
	● devem celebrar contrato de gestão com o Poder Público.

No âmbito federal são regidas pela Lei 9.637/98 (art. 1°). Esta lei não cria as organizações, dando tão somente critérios e requisitos pra que possam receber este rótulo.

É o chamado Programa Nacional de Publicização, pelo qual algumas atividades de caráter social, exercidas por pessoas e órgãos administrativos de direito público poderão ser absorvidas por pessoas de direito privado. Como podemos concluir pelo exposto, o termo “publicização” é de uma completa infelicidade, dado tratar-se exatamente do oposto. Não estamos falando do deslocamento da atividade privada para a governamental e sim as pessoas governamentais que darão lugar às privadas, num processo de “desestatização”.

A desqualificação da entidade como organização social será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.

Os Estados e Municípios poderão criar organizações sociais, desde que aprovem suas próprias leis, posto estarmos falando de prestação de serviço público em que a competência é de cada entidade estatal. O Estado de São Paulo editou a LC 846/98 que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais.

Uma vez celebrado o contrato de gestão, pode receber recursos públicos, bens móveis ou imóveis (através de permissão de uso), que serão revertidos no caso de desqualificação, segundo prevê o art. 16, §2° da mesma Lei 8.6337/98.

A destinação dos bens às organizações sociais será feita sem licitação prévia, o que merece críticas por parte da doutrina. É o que determina o §3° do art. 12 da mencionada Lei: “Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão”.

Exemplos de Organizações Sociais não são fáceis tendo em vista se tratar de qualificativo de caráter temporário. No entanto, costuma ser comum as Santas Casas, Casas de Misericórdia serem qualificadas como organizações sociais. Outros exemplo: Orquestra Sinfônica do Estado de São Paulo; Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto.

As características das organizações sociais são:

a) criadas por particulares.

b) não tem fins lucrativos, os excedentes devem ser aplicados em suas atividades.

c) fim social de interesse coletivo, mas não exclusivo do Estado.

d) a fiscalização será do órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.

e) ter conselho de administração como órgão superior, com presença de mais de 50% de representantes do governo e de entidades civis.

f) publicidade de seus atos.

g) submissão ao controle do Tribunal de Contas.

h) havendo malversação de bens ou recursos públicos, é permitida a decretação judicial da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos dirigentes, de agentes públicos e de terceiros envolvidos com o fato delituoso, mediante requerimento do Ministério Público ou da Advocacia Geral da União.

José dos Santos Carvalho Filho defende tratar-se não de sequestro e sim de arresto. No caso, não haveria bem determinado que constitua objeto de litígio, e sim a preocupação de cautela do Estado em relação a eventual e futura necessidade de promover a ação com vista à recuperação dos recursos mal geridos.

Lei 8.666/93: “Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.”

Portanto, a Administração Pública, ao contratar serviço a serem prestados pelas organizações sociais (a organização social é a entidade contratada), está dispensada de realizar licitação, desde que aquele serviço esteja previsto no contrato de gestão celebrado pela organização social.

O Dec. 5.504/2005, no seu art. 1°, e §§1° e 5°, passou a prever que, quando a organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previsto no contrato de gestão, deverá ser realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (isto é, com observância da Lei 8.666/93 e da Lei 10.520/2002). Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico.

Muitas críticas são feitas a estas organizações pela doutrina, tais como:

As organizações sociais não precisam comprovar habilitação técnica ou econômico-financeira para que possam receber os incentivos por parte do Estado, Basta a concordância do Ministro da área e do ministro da administração (que não existe mais em razão da Medida Provisória 2.216-37, de 31/08/2001 e cujas atribuições passaram para o Ministério do Planejamento), traduzindo uma discricionariedade extremamente ampla e que pode levar a favorecimento de toda as espécies.

A não exigência de licitação para sua caracterização fere o disposto no art. 175 da CRFB que exige licitação sempre que o Poder Público for transferir a execução de serviços públicos para particulares.

A Constituição Federal, no art. 196, prescreve que a saúde é “dever do Estado”, e nos arts. 205, 206 e 208 elenca também como deveres do Estado a educação e o ensino, impedindo que estes encargos sejam transferidos às organizações sociais.

O fato da execução de serviços públicos ser a justificativa do estabelecimento deste pacto entre a Administração e a iniciativa privada, faz-se necessário que esses serviços sejam prestados sob a égide de regras de direito público. Ex.: aplicação dos princípios da universalidade no atendimento à população.

Em sendo a Administração Pública titular do serviço prestado por uma Organização Social, aquela poderá retomá-lo quando entender conveniente. Discute-se, no entanto, o cabimento ou não de indenização por parte de Administração à pessoa particular. Como esta questão está longe de ser pacificada, alguns autores entendem que caberá indenização desde que previsto no contrato de gestão. Diógenes Gasparini entende que não cabe qualquer indenização na medida em que a Organização Social não tem fins lucrativos.

Importante observar que, enquanto para as organizações sociais o que justifica a parceria é a transferência de serviços públicos, pra os serviços sociais autônomos é o fomento de atividades que embora não possam ser confundidas com serviços públicos, o Estado tem interesse em incentivar e desenvolver.

Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP

São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria.

Neste termo de parceria estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigações dos pactuantes, tais como objeto do ajuste, as metas a serem alcançadas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de desempenho, a previsão de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual, acompanhado da prestação de contas etc.

Da mesma forma que acontece com as organizações sociais, ser uma OSCIP significa, tão somente, ser uma pessoa jurídica privada que recebeu uma qualificação especial do poder público. Não se trata da criação de uma nova categoria de pessoa jurídica, mas sim da possibilidade de que pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública, venham a ser qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público, desde que atendidos certos requisitos legais.

No âmbito federal são disciplinadas pela Lei 9.790/99 e pelo Dec. 3.100/99, e devem atuar em uma das seguintes áreas: assistência social, cultura, promoção do voluntariado, promoção da ética, da paz, dos direitos humanos etc. (art. 3° da Lei 9.790/99).

A Lei 9.970/99 define o que é entidade sem fins lucrativos: “Art. 1° (...) §1° Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social”.

O art. 2° da Lei 9.790/99 exclui as sociedades comerciais, sindicatos, instituições religiosas, empresas de planos de saúde etc. da qualificação de OSCIP. Trata-se de rol taxativo. O que norteou a exclusão destas entidades foi sua vinculação com o Pode Público ou com organismos do Estado, visando evitar a cooptação, pra a esfera do Governo, da ação de instituições cujas principais características são a autonomia e a independência frente ao Poder Público.

O requerimento da qualificação como organização da sociedade civil de interesse público deverá ser formalizado perante o Ministério da Justiça que, verificando o atendimento dos requisitos previstos na lei e o fato de não se enquadrar a pessoa privada entre aquelas vedadas por lei, deferirá o pedido e expedirá o certificado de qualificação. Portanto, o indeferimento só poderá ter como causa um dos motivos indicados no §3° do art 6°, ou seja, por enquadrar-se a requerente numa das hipóteses do art. 2°, por não atender aos requisitos dos arts. 3° e 4°, por apresentar documentação incompleta.

Interessante ressaltar que a qualificação de uma entidade como Organização Social é tratada, pela Lei 9.637/98, como um ato discricionário; já a qualificação de uma entidade como OSCIP é descrita, pela Lei 9.790/99, como um ato vinculado.

As OSCIP devem atender aos princípios fundamentais da administração pública, aos princípios básicos de contabilidade, a publicidade do relatório de suas atividades e a sujeição a auditorias externas independentes.

Na busca de seus objetivos, as OSCIP podem cooperar com o Poder Público de três maneiras:

1) através da execução direta de projetos, programas e planos de ação;

2) pela entrega de recursos humanos, físicos ou financeiros;

3) pela prestação de atividades de apoio a outras entidades sem fins lucrativos.

A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrerá a perda da qualificação como OSCIP, exigindo a lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a pedido do Ministério Público ou de qualquer cidadão, em que se lhe assegure o contraditório e a ampla defesa.

Também aqui, como nas Organizações Sociais, em caso de malversação de bens ou recursos públicos, é permitida a decretação judicial da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos dirigentes, de agentes públicos e de terceiros envolvidos com o fato delituoso, mediante requerimento do Ministério Público ou da Advocacia Geral da União.

Exemplos de OSCIP: Instituto Joãosinho Trinta – RJ; Centro de Referência em Mediação e Arbitragem – SP.

Diferenças entre as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OS x OSCIP.

Embora as duas entidades – Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – tenham como núcleo centra a busca de objetivos de interesses comuns e benéficos à coletividade, existm pontos que as distinguem.

A organização da sociedade civil de interesse público está mais bem estruturada e impõe requisitos mais rígidos para a obtenção da qualificação.

As organizações sociais estão um pouco mais vinculadas ao Poder Público do que as OSCIP.

Além disto, temos:

a) a participação de agentes do Poder Público no Conselho de Administração é obrigatória nas organizações sociais, mas não o é nas OSCIP.

b) a organização social usa o contrato de gestão; a OSCIP, o termo de parceria.

c) para qualificar-se como OSCIP é cessaria a apresentação do balanço patrimonial, o demonstrativo de resultados do exercício e a declaração de isenção do Imposto de Renda; para a qualificação da organização social não é necessário.

d) qualificação de uma entidade como organização social é ato discricionário; a qualificação de uma entidade como OSCIP é ato vinculado.

e) qualificação como organização social depende de ato do ministério relacionado à área de atuação da organização social (por exemplo, se for uma organização social que atue na área de saúde, a qualificação deve ser dada pelo Ministério da Saúde); no caso das OSCIP, está prevista, sempre, esta qualificação pelo Ministério da Justiça.

f) de acordo com Maria Sylvia Di Pietro, “mas organizações sociais o intuito evidente é o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como serviços públicos, por entidades da Administração Pública, resultando na extinção destas últimas. Nas organizações da sociedade civil de interesse público, essa intenção não resulta, implícita ou explicitamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal não afeta em nada a existência ou as atribuições de entidades ou órgãos integrantes da Administração Pública”.

	O.S.	O.S.C.I.P.
Instrumento da parceria	Contrato de gestão	Termo de parceria
Participação de agentes do Poder Público no Conselho de Administração	Obrigatória	Não é obrigatória
Apresentação do balanço patrimonial, demonstrativo de resultados do exercício e declaração de isenção do IR	Não é obrigatória	Obrigatória
Qualificação é ato	Discricionário	Vinculado
Cessão de servidores	Prevista	Não Prevista
Ministério autorizador	Ministério da área de atuação	Justiça

Controle Legislativo

Em razão do princípio da independência e harmonia dos poderes (art. 2.°, da CRFB), o controle legislativo somente pode ocorrer de acordo com as situações e nos limites previstos na própria Carta Magna.

Exercido por órgãos legislativos ou por comissões parlamentares, trata-se de um controle externo e também político, verificando aspectos legais e de conveniência pública dos atos do Executivo.

O art. 49, X, da CRFB traz a previsão genérica desde controle, e diz ser competência exclusiva do Congresso Nacional “fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta”.

De forma específica, a CRFB prevê controle legislativo nas seguintes e principais hipóteses:

a) Art. 49, V: é da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa: aqui temos o controle sobre os decretos (art. 84, IV e VI, da CRFB) e as leis delegadas (art. 68, da CF/88_. Trata-se apenas do controle de legalidade.

b) art. 58, §3°: as comissões parlamentares de inquérito – CPIs têm por objetivo apurar fato certo ocorrido no âmbito administrativo, com poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas. A CPI não tem poder sancionatório, mas apenas investigatório, e seus atos são suscetíveis de revisão judicial. De acordo com o STF, pode a CPI, mediante decisão fundamentada: (a) convocar testemunhas e investigados para depor, incluindo autoridades públicas federais, estaduais e municipais; (b) determinar a quebra dos sigilos bancário, fiscal e telefônico de pessoa – física ou jurídica – sob a sua investigação; (c) requisitar informações e documentos de repartições públicas. (d) determinar as diligências que entender necessárias. Ex.: solicitar diligências à Polícia Federal ou à Receita Federal; (e) convocar juízes para depor, desde que a respeito de sua atuação como administrador público.

Por outro lado, é defeso à CPI: (a) editar leis; (b) decretar: busca e apreensão domiciliar de documentos; interceptação telefônico (escuta); proibição de o investigado se ausentar do país; proibição de o investigado se comunicar com seu advogado durante sua inquirição; sequestro ou indisponibilidade de bens; prisão, exceto em flagrante delito; (c) exigir testemunha que responda à pergunta que não tenha pertinência com o objeto da CPI ou que envolva assunto protegido pelo sigilo profissional; (d). convocar magistrados para manifestação acerca de sua atividade jurisdicional.

c) art. 49, IX: é da competência exclusiva do Congresso Nacional julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo: o STF não admite que a Constituição de um Estado-membro estabeleça competência para que a Assembleia Legislativa julgue suas próprias contas ou as contas do Tribunal de Justiça; à Assembleia cabe julgar apenas as contas do governador e à Câmara, as contas do prefeito, pois de acordo com o art. 75, da CRFB, as demais contas serão apreciadas pelo Tribunal de Contas respectivo.

d) art. 52, V: compete privativamente ao Senado Federal aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de Magistrados , Ministros do Tribunal de Contas da União, Governador de Território, Presidente e diretores do Banco Central, Procurador-Geral da República e titulares de outros cargos que a lei determinar.

e) art. 52, V: compete privativamente ao Senado Federal autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, do Estados, do Direito Federal, dos Territórios e dos Municípios.

f) art. 51, II: compete privativamente à Câmara dos Deputados proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa.

Além dos dispositivos acima, também temos o controle realizado pelo Tribunal de Contas previsto no art. 71, da CRFB, objeto do tópico seguinte.

Fiscalização contábil, financeira e orçamentária

Aspectos gerais

A fiscalização contábil, financeira e orçamentária é exercida sobre os atos de todas as pessoas que admitirem bens ou dinheiros públicos.

Este controle no plano financeiro-econômico é feito de duas formas:

a) Internamente, pelo próprio poder que esteja gerindo determinado recurso público. Este controle interno é pleno, de legalidade, conveniência, oportunidade e eficiência;

b) externamente, exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas. Portanto, o Tribunal de Contas é um órgão independente, mas auxiliar do Poder Legislativo. O controle externo das finanças objetiva avaliar a probidade da Administração e a regularidade do emprego dos bens e dinheiros públicos. De acordo com o art. 70 da CRFB, as áreas alcançadas pelo controle financeiro são:

contábil: preocupa-se com a correção da formalização dos registros das receitas e despesas. É a aplicação dos recursos públicos conforme as técnicas contábeis;

financeira: o controle será sobre o acompanhamento dos depósitos bancários, dos empenhos de despesas, dos pagamentos efetuados, dos ingressos de valores etc. É o acompanhamento do fluxo de recursos (entradas e saídas) gerenciados pelo administrador;

orçamentária: relaciona-se com o acompanhamento da execução do orçamento, fiscalização dos registros nas rubricas orçamentárias adequadas etc. É a aplicação dos recursos públicos conforme as leis orçamentárias.

Operacional: controla a execução das atividades administrativas em geral, verificando a observância dos procedimentos legais e a sua adequação à eficiência e à economicidade. É verificação do cumprimento das metas, resultados, eficácia e eficiência na aplicação dos recursos públicos;

Patrimonial: incide sobre os bens móveis e imóveis do patrimônio público constantes de almoxarifados, estoques ou que estejam em uso pela Administração. É o controle e conservação do patrimônio público.

Também cabe observar que o controle externo, ao atuar nestas áreas, deverá fiscalizar a regularidade da gestão da coisa pública sob cinco diferentes aspectos: (a) legalidade; (b) legitimidade: aperfeiçoa a legalidade. O controle externo não deve se restringir ao confronto formal entre o ato e a lei, mas deve também observar se o ato se ajusta aos demais princípios que regem a Administração; (c) economicidade: observância da adequada relação custo-benefício na atuação administrativa; (d) aplicação das subvenções : fiscaliza se as verbas públicas objeto de subvenções (valores repassados pelo poder público para subsídio e incremento de atividades de interesse social, como a assistência social, hospitalar e educacional) foram utilizadas da melhor maneira pelas entidades beneficiadas; (e) renúncia de receitas: em regra o administrador público não pode renunciar a recursos que seriam direcionados à própria coletividade.

Tribunal de Contas

O Tribunal de Contas fiscaliza a administração direta e indireta, bem como qualquer pessoa física ou jurídica, desde que tenha recebido recurso de origem estatal.

De acordo com a doutrina majoritária, os Tribunais de Contas são órgãos da estrutura do Poder Legislativo, auxiliares do Legislativo, mas que não praticam atos de natureza legislativa e, sim, apenas atos de controle.

Portanto, a função do Tribunal de Contas insere-se na função administrativa do Estado, pois se trata de função concreta e passível, sempre, de revisão judicial, mesmo nas hipóteses em que a CRFB lhe outorga competência para “julgar as contas” (art. 71, II, da CRFB).

De acordo com a súmula 347 do STF “O Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.

As principais atribuições dos Tribunais de Contas, de acordo com o art. 71, da CRFB, são:

“I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;”

Importante observar que o responsável pelo julgamento é o Congresso Nacional; o Tribunal de Contas apenas vai “apreciar” as contas.

Também é preciso salientar que o art. 56 da Lei de Responsabilidade Fiscal determinou que: “As contas prestadas pelos Chefes do Poder Executivo incluirão, além das suas próprias, as do Presidentes dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Chefe do Ministério Público, referidos no art. 20, as quais receberão parecer prévio, separadamente, do respectivo Tribunal de Contas”. Portanto, o que a Constituição Federal chamou de “contas do Presidente da República” – e poderia levar a crer que compreenderiam somente as contas do Executivo – foi substancialmente modificado pela Lei de Responsabilidade Fiscal. Dessa forma, pela Lei de Responsabilidade Fiscal, temos que as contas prestadas pelo Chefe do Poder Executivo, que incluirão as demais contas dos Presidentes dos demais Poderes e do Chefe do Ministério Público, passam a se chamar: contas do Governo da República, e receberão parecer prévio, separadamente. No entanto, o STF, ao julgar Pedido de liminar na ADIn 2.238/DF, determinou a suspensão deste art. 56 da LC 101/2000 afirmando que se trata de “norma que contraria o inciso II do art. 71 da Carta Magna, tendo em vista que apenas as contas do Presidente da República deverão ser apreciadas pelo Congresso Nacional”.

“II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;”

Aqui o Tribunal de Contas, diferentemente o item anterior, vai efetivamente julgar as contas.

É possível analisar este inciso II em dois aspectos:

a) contas dos administradores demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público Federal. Aqui se verifica a questão do julgamento, pelo TCU, das chamadas “contas dos administradores”. Essas “contas” podem ser apresentadas e submetidas a julgamento pelo colegiado do TCU sob duas formas: tomada de contas (prestação de contas dos órgãos da administração direta) e prestação de contas (prestação de contas das entidades da administração indireta). Estas contas serão avaliadas e comportarão um juízo acerca da regularidade, regularidade com ressalvas ou irregularidades tendo como parâmetro a legalidade, regularidade e economicidade dos atos dos gestores ou responsáveis pela guarda e emprego dos recursos públicos;

b) contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. Aqui é tratada a questão da chamada Tomada de Contas Especial, cuja instauração deverá ser realizada pela autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária , diante da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos ou, ainda, da prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao erário. Também deverá ser instaurada quando houver omissão no dever de prestar contas e da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União. A providência com vistas à instauração de tomada de contas especial é realizada para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano.

Portanto, na primeira parte temos a chamada prestação de contas ordinária (tomadas e prestações de contas) e na segunda parte temos a chamada prestação de contas especial.

“III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;”

Neste inciso existe a determinação para que o Tribunal de Contas da União aprecie estes atos sob o aspecto da legalidade, mas não para que esta Corte de Contas julge os referidos atos.

Também cabe lembrar o disposto na Súmula vinculante 3: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.

“IV – Realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;”

Interessante verificar que os legitimados para solicitar tais auditorias e inspeções ao Tribunal de Contas da União são as Casas Legislativas e suas Comissões Permanentes ou Temporárias, e não a pessoa de um parlamentar, Deputado ou Senador da República.

“V – fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo”

O Tribunal de Contas da União vai fiscalizar apenas as “contas nacionais” dessas empresas, e não “todas as contas”. Exemplificando este tipo de empresa podemos citar o Banco Brasileiro Iraquiano S.A. (BBI), a Companhia de Promoção Agrícola (CPA) e a Itaipu Binacional, que foram constituídas a partir de acordos celebrados, respectivamente, com os governos do Iraque, do Japão e do Paraguai.

“VI – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;”

Nesses casos, o Tribunal de Contas da União vai fiscalizar Estados, Distrito Federal e Municípios, dado tratar-se de recursos federais que são repassados pela União mediante esses instrumentos que fazem parte da chamada Transferência Voluntária de recursos (diferente das transferências constitucionais (FPM-FPE) e das transferências legais de recurso).

“VII – prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;”

Esses pedidos de informações e solicitações serão apreciados pelo Tribunal em caráter de urgência.

“VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;”

Entre as funções do Tribunal está a função sancionadora de aplicação de penalidades aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas.

Estas sanções estão previstas na Lei 8.443/92 e podem envolver desde aplicações de multa e obrigação de devolução do débito apurado, até afastamento provisório do cargo, o arresto dos bens de responsáveis julgados em débito e a inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública.

Cumpre destacar que essas penalidades não excluem a aplicação de sanções penais e administrativas pelas autoridades competentes, em razão das mesmas irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas da União. Entre elas está a declaração de inelegibilidade por parte da Justiça Eleitoral.

De acordo com o STF é possível que o TCU aplique multa aos responsáveis por ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, independentemente da existência de dano ao erário.

“IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;”

Desta forma, quando o Tribunal de Contas da União depara-se com uma ilegalidade em determinado ato administrativo como, por exemplo, um edital de licitação ou um ato de aposentadoria, e havendo possibilidade de saneamento por parte da Administração, a Constituição determina que o Tribunal de Contas da União conceda um prazo para a correção do ato. Se a administração não corrigir o seu ato, o Tribunal de Contas da União sustará sua execução.

“X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;”

No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas anteriormente, o Tribunal decidirá a respeito.

“XI – representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.”

Também dispõe a CRFB neste mesmo art. 71, §3°, que as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. Portanto, esta multa poderá ser levada diretamente ao Judiciário para cobrança em ação de execução, sem necessidade de ação de conhecimento.

De acordo com o §4° deste art. 71, o Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.

Questão controversa envolve a competência para julgamento das contas do próprio Tribunal de Contas. Seria o próprio Tribunal (posição baseada em interpretação do art. 71, II, da CRFB) ou os Estados podem, em suas constituições, outorgar competência para as Assembleias Legislativas? O STF, em julgamento da ADIn 1.175/DF – rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, 04.08.2004-, firmou entendimento de que não viola a Constituição Federal norma da Constituição Estadual que outorga competência à Assembleia Legislativa para o julgamento das contas do Tribunal de Contas.

O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados, ou do Município, ou dos Conselhos, ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver, sendo vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais (art. 31, §1°, da CRFB). O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal (art. 31, §2°, da CRFB).

No entanto, o Tribunal de Contas da União não tem competência para determinar a quebra do sigilo bancário das pessoas submetidas ao seu controle.

Cabe ressaltar a edição da Súmula Vinculante 3 que dispõe sobre a abrangência do direito ao contraditório e ampla defesa nos processos que tramitam no Tribunal de Contas da União: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.