EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS - A VEDAÇÃO DE OCIOSIDADE E PARASITISMO POR PARTE DA EX-MULHER

Quando nos referimos aos alimentos que recebe a ex-mulher, impende ser verificado se há real necessidade. Tal instituto, por imposição legal, veda que a pensão alimentícia seja instrumento de ociosidade e parasitismo.

Há casos em que na época do divórcio do Alimentante, a sua ex-mulher não possuí emprego fixo ou outra forma de renda, motivo pelo qual há uma imposição para o pagamento de pensão alimentícia a ela até que esta consiga um meio de viver por si só.

Um dos princípios basilares da pensão alimentícia é justamente a possibilidade de modificação do quantum no caso de mudança na fortuna do alimentante e do alimentando.

Caso haja decisão judicial estipulando o pagamento de alimentos à ex-mulher, nada impede que estes alimentos sofram revisão ou mesmo sejam extintos. Acerca do tema, dispõe o art. 15 da Lei n. 5.478/68:

Art. 15. A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face da modificação da situação financeira dos interessados.

O próprio Código Civil (2002) dispõe, no artigo 1.699 a possiblidade de exoneração da prestação alimentícia.

"Art. 1699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo."

A respeito do assunto, leciona o ilustre professor Yussef Said Cahali: Manifesta, assim, a atualidade do magistério de Demolombe: A obrigação alimentar é, por sua natureza, variável e intermitente: variável, pois ela pode aumentar ou diminuir conforme as necessidades do credor ou os recursos do devedor; intermitente, pois ela pode segundo as mesmas causas, extinguir-se e renascer posteriormente. Sob tal aspecto, nada há de definitivo e imutável nessa matéria, seja quanto à apreciação das necessidades do credor, seja quanto às possibilidades do devedor; e mais, qualquer que tenha sido o modo como tenham sido fixados, por sentença ou mediante acordo; a qualquer tempo, as partes podem retornar a juízo demandando mudança, modificação ou liberação do encargo, sem que se possa arguir a coisa julgada ou a convenção anterior; a sentença ou a convenção são, de pleno direito, subordinadas à condição de que a situação se mantenha no mesmo estado, rebus sic stantibus (Dos Alimentos, 3. ed., São Paulo, Editora RT, 1998, p. 933).

Em casos em que é verificado que a ex-mulher do Alimentante realmente não necessita da pensão para se manter, devido ao lapso temporal de meses desde a data do divórcio, verifica-se que transcorreu tempo suficiente para que a mesma encontre um meio de buscar seu próprio sustento. Este fato é suficiente para gerar a possibilidade de exoneração da obrigação de alimentar do Alimentante.

Com efeito, para que a obrigação de alimentar seja afastada do Alimentante, deve este comprovar que a situação financeira de sua ex-mulher realmente é boa e não precisa mais de auxílio financeiro para a sua sobrevivência.

Oportuna a lição de Marco Aurélio Viana sobre o tema:

“Não vê justificativa alguma, frente à isonomia conjugal, que a separação judicial seja considerada profissão. Significa afirmar que, cada qual dos consortes tem um dever social de buscar pessoalmente a sua subsistência e com seu trabalho, prover o sustento cooperativo dos filhos por eles gerados. Sendo dever e não obrigação alimentar, a pensão é fixada segundo o princípio da razoabilidade, ou seja, em valores que atendam razoavelmente as necessidades do credor, sem recursos para o supérfluo e enquanto persistirem as razões alimentares” (in Alimentos e sua restituição judicial, publicada na RJ 211, maio/95).

A jurisprudência predominante é pacífica no sentido de que a mulher com patrimônio próprio e apta para o trabalho não é credora de alimentos, ressaltando que o trabalho é obrigação pessoal e social de todo e qualquer cidadão hígido, devendo a mulher adulta e apta ao labor fazê-lo em seu próprio benefício.

A jurisprudência dos tribunais nacionais nesse sentido são fartas:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REVISÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA – EXONERAÇÃO DOS ALIMENTOS DESTINADOS À EX-ESPOSA – SAÚDE E APTIDÃO PARA O TRABALHO REMUNERADO – SITUAÇÃO DEMONSTRADA – OCIOSIDADE E PARASITISMO – VEDAÇÃO LEGAL – NECESSIDADE INDEMONSTRADA – OBRIGAÇÃO ALIMENTAR INEXISTENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO (TJSC – Ap. Cív. n. 2004.025484-9, da Capital, de minha lavra, j. 9-12-04).

DIREITO DE FAMÍLIA – REVISIONAL DE ALIMENTOS – VERBA ALIMENTAR – MULHER JOVEM E APTA AO TRABALHO – NECESSIDADE INDEMONSTRADA – AÇÃO IMPROCEDENTE NO JUÍZO A QUO – EXONERAÇÃO OU REDUÇÃO – LIMITE TEMPORAL – ISONOMIA CONSTITUCIONAL ENTRE HOMENS E MULHERES – VERBA ALIMENTAR REDUZIDA – EXONERAÇÃO ALIMENTÍCIA COM FIXAÇÃO DE PRAZO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Mulher jovem e apta ao trabalho não pode exigir pensão vitalícia do ex-marido, após separação judicial, sob pena de infração ao princípio da igualdade entre homens e mulheres, conforme art. 5º, I, da Constituição Federal. Porque o solidarismo jurídico deve estar em todas as relações, homens e mulheres devem exercer atividade econômica para o próprio sustento, devendo ser reduzida - com objetivo da criação de nova ideologia na comunidade familiar - verba alimentícia anteriormente estabelecida em separação judicial. Evitando-se repentina ruptura da ideologia patriarcal da família, com ofensa aos direitos das mulheres, fixa-se lapso temporal para o término das obrigações alimentares do ex-marido para a ex-consorte. Tendo a ex-esposa possibilidade econômica para se prover, acolhe-se o pedido do alimentante em ver-se desobrigado a prestar alimentos (TJSC – Ap. Cív. n. 2002.011522-9, de Chapecó, rel. Des. Monteiro Rocha, j. 20-3-2003).

ALIMENTOS. EX-ESPOSA JOVEM E SAUDÁVEL. EXONERAÇÃO APÓS 10 ANOS DE DIVÓRCIO. POSSIBILIDADE. TRATAMENTO IGUALITÁRIO. EXEGESE DO ART. 226, § 5º, DA CF. RECURSO DESPROVIDO. 'Com a chegada da Constituição de 1988, estatuindo a perfeita igualdade jurídica entre o marido e a mulher, os deveres conjugais passaram a correr tanto em mão como em contramão, podendo ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, § 5º), assim 'precisa a mulher se afastar e refugar a ultrapassada noção chauvinista de pretensos direitos de ser sustentada. Deve trabalhar como todos, presente a igualdade dos sexos constitucionalmente conquistada'. (Yussef Said Cahali). Para fazer jus a alimentos, não basta comprovar a possibilidade que tem o alimentante de prestá-los. Antes, deve restar demonstrada a necessidade do alimentado e o direito de recebê-los, sob pena de se transformar esse que é um dos mais nobres institutos do direito privado, em permanente e inesgotável fonte de renda e estímulo à ociosidade (TJSC – Ap. Cív. n. 1998.000117-0, da Capital, rel. Des. Francisco Borges, j. 8-4-1998).

Se mulher jovem e saudável pode trabalhar e prover o próprio sustento, não se pode transformar o instituto dos alimentos em permanente e inesgotável fonte de renda e estímulo à ociosidade (TJSC – Ap. Cív. n. 2000.012402-8, de Joinville, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, 21-9-2000).

"ALIMENTOS. MULHER JOVEM E SAUDÁVEL QUE EXERCIA ATIVIDADE REMUNERADA ANTES DO CASAMENTO, O QUAL DUROU APENAS 6 (SEIS) MESES. NECESSIDADE NÃO DEMONSTRADA A CONTENTO. DESPROVIMENTO. A verba alimentar destina-se a prover o sustento daquele que não tem condições de se manter por si próprio. Inaceitável que se destine a incentivar o ócio de quem é jovem, saudável e com plenas condições de exercer atividade remunerada (TJSC – Ap. Cív. n. 2000.019615-0, de Laguna, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 14-12-2000).

Desse modo, visto que a ex-mulher possui capacidade para prover seu próprio sustento, e, ainda, tendo-se em mente que "o instituto dos alimentos foi criado para socorrer os necessitados, e não para fomentar a ociosidade ou estimular o parasitismo" (Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, vol. 1 - Edição histórica, Editora Rio, 1980, p. 866). Hipótese esta em que deve-se exonerar o Alimentante do pagamento da pensão alimentícia à ex-mulher.

DEFENSORIA PÚBLICA

A institucionalização da Defensoria Pública (Const., art. 134) constitui séria medida direcionada à realização da velha e descumprida promessa constitucional de assistência judiciária aos necessitados. A Constituição fala agora, mais amplamente, em “assistência jurídica integral e gratuita” (art. 5º, inc. LXXIV), a qual inclui também o patrocínio e orientação em sede extrajudicial (advocacia preventiva); o emprego do adjetivo jurídica, em vez de judiciária, foi ditado exatamente por essa intenção de ampliar a garantia. Às Defensorias Públicas da União, Estados e Distrito Federal incumbem “a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus , dos necessitados” (art. 134). De grande relevância é também sua legitimidade ativa para a ação civil pública, com a qual a Defensoria Pública se integra ao sistema da tutela jurisdicional coletiva (LACP, art. 5°, inc. II, red. lei n. 11.448, de 15.1.07).

            Dado o valor da assistência jurídica aos necessitados na sociedade contemporânea (a atenção a ela constitui uma das ondas renovatórias do direito processual moderno), as Defensorias Públicas são consideradas instituições essenciais à função jurisdicional do Estado (art. 134) e estão incluídas em capítulo constitucional ao lado do Ministério Público e da Advocacia-Geral da União. O§2° do art. 134 da Constituição Federal, trazido pela emenda constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004m assegura-lhes autonomia funcional e administrativa, para que possam desempenhar eficientemente e com independência as suas funções.

            As Defensorias são essenciais, a teor do disposto no art. 134 da Constituição, perante todos os juízos e tribunais do país. Por essa razão, não só a União estruturará adequadamente a sua, como também os Estados deverão fazê-lo (art. 134, §1º). A função de Defensoria perante os juizados especiais  é essencial à própria existência destes (lei 9.099, de 26.9.95, art.  56).

A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA JULGAR A CAUSAS DE RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE O PODER PÚBLICO E SEUS SERVIDORES

A contratação de servidores temporários é uma exceção à regra da investidura de cargo ou emprego por concurso público (art. 37, II, CRFB/88). Essa excepcionalidade está prevista na atual CRFB/88, conforme artigo abaixo transcrito:

Art. 37 IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Também na Constituição da República, estão expressamente previstas as normas de distribuição de competência, e no que tange a Justiça do trabalho há a seguinte disposição:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 

I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Contudo, entende-se que a relação jurídica travada entre os servidores temporários e o Poder Público, apesar de não ser genuinamente estatutária, ostenta caráter administrativo, eis que sua contratação é regulada por Lei que disciplinará entre as partes um contrato de Direito Administrativo, portanto a relação não pode ser considerada de Direito do Trabalho.

Aliás, esse foi o entendimento da Suprema Corte na ADI 3.395-MC que decidiu suspender toda e qualquer interpretação que insira "na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a eles vinculados por típica relação de ordem estatutária, ou de caráter jurídico-administrativo (enquanto essa última é de Direito singelamente administrativo, a relação estatutária é de Direito Constitucional-Administrativo a um só tempo)".

Vejamos a ementa da ADI 3395, a seguir exposta:

INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária.

No Recurso Extraordinário (RE 573202), foi julgado o caso, com repercussão geral, e definiu que a relação de emprego entre o Poder Público e seus servidores é sempre de caráter jurídico-administrativo e, deste modo, a competência para dirimir conflitos entre as duas partes será sempre da Justiça Comum, e não da Justiça do Trabalho.

Nesse diapasão, entende-se que a relação jurídica travada entre os servidores temporários e o Poder Público, apesar de não ser genuinamente estatutária ostenta caráter administrativo, eis que sua contratação é regulada por Lei que disciplinará entre as partes um contrato de Direito Administrativo. Logo a relação não pode ser considerada de Direito do Trabalho.

NATUREZA JURÍDICA DA ADVOCACIA

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Diz-se tradicionalmente que a advocacia é uma atividade privada, que os advogados são profissionais liberais e que se prendem aos clientes pelo vínculo contratual do mandato, combinado com locação de serviço.

Modernamente formou-se outra corrente doutrinária, para a qual, em vista da indispensabilidade da função do advogado no processo, a advocacia tem caráter público e as relações entre patrono e cliente são reguladas por contrato de direito público.

Diante de nosso direito positivo parece mais correto conciliar as duas facções, considerando-se a advocacia, ao mesmo tempo, como ministério privado e indispensável serviço público (CRFB, art. 133; Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, art. 2º, §§ 1º e 2º), para concluir que se trata do exercício privado de função pública e social. Assim é que o mandato judicial institui uma representação voluntária no que toca à sua outorga e escolha do advogado, mas representação legal no que diz respeito a sua necessidade e ao modo de exercê-la.

Em regra, o advogado postulará em juízo ou fora dele fazendo prova dos poderes (Est., art. 5º); poderá fazê-lo independentemente destes nos processos de habeas corpus, nos casos de urgência (obrigando-se a apresentar procuração no prazo de quinze dias, prorrogáveis por igual período – CPC, art. 37, e art. 5º, §1º, Est.) e no de assistência judiciária, quando indicado pelo respectivo serviço, pela Ordem ou pelo juiz.

Quando a defesa gratuita fica a cargo da Defensoria Pública, quem patrocina os interesses do necessitado é a própria Instituição e não cada um de seus integrantes. Daí a dispensa de outorga de poderes. Mas quando a indicação recai sobre advogado no exercício de profissão liberal,, ao provimento há de seguir-se a outorga do mandato ad judicia.

No habeas corpus, a dispensa destes decorre da legitimação que tem qualquer pessoa, advogados inclusive, naturalmente, para impetrá-lo em nome próprio (CPP, art. 654, e Est., art. 1º, §1º).

A procuração com a cláusula ad judicia habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer Justiça, foro, juízo ou instância, salvo os de receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso (CPC, art. 38; art. 5º, §2º, Est.).

Com relação às sustentações orais perante os tribunais, o Supremo Tribunal Federal suspendeu liminarmente a eficácia de parte do inc. IX do art. 7º do Estatuto, que determina que a sustentação se daria após o voto do relator – e não, como estabelecem os regimentos internos, após o relatório – entendendo haver defeito de iniciativa do Poder Legislativo, por tratar-se de regra sobre o funcionamento dos órgãos jurisdicionais, cuja iniciativa é reservada ao Poder Judiciário (art. 96, inc. I, a, CRFB).

O advogado que renunciar ao mandato continuará a representar o outorgante pelos dez dias seguintes à intimação da renúncia, salvo se for substituído antes do término desse prazo (Est., art. 5º, §3º; CPC, art. 45). O processo não se suspende em virtude da renúncia (inclusive, não deixa de fluir eventuais prazos).

Entre os juízes de qualquer instância, os advogados e os membros do Ministério Público não há hierarquia nem subordinação, devendo-se todos consideração e respeito recíproco (Est., art. 6º).

Créditos:Cintra, Antonio Carlos Araujo; Dinamarco, Cândido Rangel; Grinover, Ada Pellegrini / Malheiros

NOÇÕES GERAIS SOBRE O ADVOGADO

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á-se o nome de jurista às pessoas versadas nas ciências jurídicas, como o professor de direito, o jurisconsulto, o juiz, o membro do Ministério Público, o advogado. Como o mister da Advocacia se insere na variada gama de atividades fundadas nos conhecimentos especializados das ciências jurídicas, o advogado aparece como integrante da categoria dos juristas, tendo perante a sociedade a sua função específica e participando, ao lado dos demais, do trabalho de promover a observância da ordem jurídica e o acesso dos seus clientes à ordem jurídica justa.

A Constituição de 1988 deu, pela primeira vez, estatura constitucional à advocacia, institucionalizando-a no Cap. IV de seu Título IV (denominado “da organização dos Poderes”), entre as “funções essenciais à Justiça”, ao lado do Ministério Público e da Advocacia-Geral da União. Assim, a seção III desse capítulo trata “da Advocacia e da Defensoria Pública”, prescrevendo, no art. 133: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

O art. 2º da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994 – Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – reafirma a indispensabilidade do advogado à administração da justiça, no caput; e no §3º do mesmo dispositivo, estabelece sua inviolabilidade por atos e manifestações ocorridos no exercício da profissão, nos limites da própria lei (art. 7º, §2º).

Por outro lado, em face do objetivo específico da advocacia e tendo em vista que a denominação advogado é privativa dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, conceitua-se este como o profissional legalmente habilitado a orientar, aconselhar e representar seus cliente, bem como a defender-lhes os direitos e interesses em juízo ou fora dele. Com efeito, prescreve o art. 1º, do Estatuto: “são atividades privativas da advocacia: I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais (Vide ADIN 1.127-8); II as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica”.

O vigente Estatuto tem suscitado polêmica, sendo tachada de corporativista. Objeto de ação direta de inconstitucionalidade com relação a vários de seus dispositivos, o Supremo Tribunal Federal suspendeu liminarmente a eficácia do artigo que prescreve a obrigatoriedade do advogado perante os juizados especiais, vislumbrando na prescrição legal ofensa ao princípio constitucional de amplo acesso à justiça.

Do exposto deduz-se que as atividades do advogado se desdobam em duas frentes: a advocacia judicial e a extrajudicial. A primeira, de caráter predominantemente contencioso (com ressalva relativa à jurisdição voluntária); a segunda, eminentemente preventiva. Em cursos de direito processual,, concentra-se a atenção, naturalmente, no aspecto judicial da advocacia.

Disse a mais conceituada doutrina que o advogado, na defesa judicial dos interesses do cliente, age com legítima parcialidade institucional. O encontro de parcialidade institucional oposta constitui fator de equilíbrio e instrumento da imparcialidade do juiz.

Expresso, nesse sentido, o §2º. 211 do Estatuto: “no processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público”. Sobre a natureza jurídica da advocacia, acesse o tópico referente ao tema.

Créditos: Cintra, Antonio Carlos Araujo; Dinamarco, Cândido Rangel; Grinover, Ada Pellegrini / Malheiros

VÍCIOS DO ATO PROCESSUAL - Nulidade

Em algumas circunstâncias, reage o ordenamento jurídico à imperfeição do ato processual, destinando-lhe a ausência de eficácia. Trata-se de sanção à irregularidade, que o legislador impõe, segundo critérios de oportunidade (política legislativa), quando não entende conveniente que o ato irregular venha a produzir efeitos. As razões por que o faz são as mesmas que antes o levaram a estabelecer exigências quanto à forma do ato (sistema de legalidade): a necessidade de fixar garantias para as partes, de modo a celebrar-se um processo apto a conduzir à autêntica atuação do direito, segundo a verdade dos fatos e mediante a adequada participação de todos os seus sujeitos. A observância do procedimento modelado pela lei é penhor da legitimidade política e social do provimento judicial a ser proferido afinal, justamente porque é através dela que se assegura a efetividade do contraditório (Const., art. 5°, incs. LIV e LV).

Mesmo quando eivado de vício que determina a sua nulidade, porém, o ato processual considera-se válido e eficaz, deixando de sê-lo apenas quando um pronunciamento judicial decrete a nulidade: a ineficácia do ato decorre sempre do pronunciamento judicial que lhe reconhece a irregularidade. Assim sendo, o estado ineficaz é subsequente ao pronunciamento judicial (após a aplicação da sanção de ineficácia – diz-se, portanto, não sem alguma impropriedade verbal, que o ato nulo é anulado pelo juiz). Não se compadeceria com a natureza e fins públicos do processo a precariedade de um sistema que permitisse a cada qual das partes a apreciação da validade dos atos, podendo cada uma delas negar-se a reconhece-los mediante a simples alegação de nulidade: abrir-se-ia caminho, inclusive, a dolo processual das partes, diluindo-se sua sujeição à autoridade do juiz e pulverizando-se as garantias de todos no processo.

Como se vê, esse sistema de nulidades difere substancialmente daquele inerente ao direito privado. Naqueles ramos do direito substancial (civil, comercial) distingue-se o ato nulo do ato anulável (nulidade x anulabilidade); enquanto este prevalece até que seja privado judicialmente de eficácia, o primeiro já é, em princípio, ineficaz (a nulidade opera pleno jure). Em direito processual, mesmo as sentenças eivadas dos vícios mais graves, uma vez passadas em julgado, são eficazes: só perdem a eficácia regularmente rescindidas (CPC, arts. 485-495; CPP, arts. 621-631 e 648, inc. VI). Em processo civil, além do mais, a possibilidade da rescisão não dura mais que dois anos a partir do trânsito em julgado (CPC, art. 495).

Fala a doutrina, ainda, em ineficácia do ato processual por razões que não se relacionam com os seus vícios de forma. Caso importante é o da sentença dada sem que tenham sido partes no processo todas as pessoas que necessariamente deveriam tê-lo sido (litisconsórcio necessário): essa sentença é ineficaz e, mesmo passando em julgado, nunca produzirá o efeito programado (ex.: ação de anulação de casamento movida a só um dos cônjuges pelo Ministério Público – CC, art. 1.549).

A sanção da nulidade pode ser imposta, em determinado ordenamento jurídico, segundo três sistemas diferentes: a) todo e qualquer defeito do ato jurídico leva à sua nulidade; b) nulo só terá o ato se a lei assim expressamente o declarar; c) um sistema misto, distinguindo-se as irregularidades conforme a sua gravidade (v. n. ant.) No direito brasileiro nota-se profunda disparidade entre os sistemas adotados no Código de Processo Penal e no de Processo Civil.

O primeiro deles, desatualizado perante a ciência processual, procura adotar o segundo dos sistemas acima, fornecendo um elenco dos atos e termos substanciais, numa casuística e rigidez que contradizem toda a teoria moderna da nulidade (CPP, art. 564); não previu o legislador a sua própria falibilidade, acreditando ser capaz de prever todas as imperfeições que podem levar o processo por caminhos inconvenientes.

O Código de Processo Civil, seguindo o caminho das melhores codificações modernas (v. tb. CPC-39, arts. 273-279), abstrai-se de compor um elenco pretensamente completo dos casos de nulidade; nulo será o ato se houver cominação expressa e também quando, na comparação com o modelo legal, se verificar que não foi celebrado com fidelidade a este (e é muito pequeno o número das nulidades cominadas frente às não-cominadas, que são praticamente imprevisíveis e portanto arredias ao enquadramento em um rol).

O sistema do Código de Processo Penal vem do direito francês: “aucun exploit ou acte de procédure ne sera declare nul, si la nullité n’est pas formellement pronnonncée par la loi” (côde de procédure civile, art. 1.030). Nosso Código introduz alguma racionalização (art. 563), mas, tanto quanto o dispositivo francês citado, expõe-se ao risco de omitir irregularidades gravíssimas, que não podem deixar de condenar à nulidade o ato ou mesmo o processo. Por isso mesmo, aliás, a doutrina e a jurisprudência modernas remontam frequentemente às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório para a identificação de nulidades não expressamente cominadas.

VÍCIOS DO ATO PROCESSUAL - Inobservância da forma

A eficácia dos atos do processo depende, em princípio, de sua celebração segundo os cânones da lei (sistema da legalidade formal). A consequência natural da inobservância da forma estabelecida é que o ato fique privado dos efeitos que ordinariamente haveria de ter.

São três ordens as medidas que dispõe o Estado para impor a observância dos preceitos jurídicos em geral: a) medidas preventivas; b) sanções de caráter repressivo, penal ou não; c) negação de eficácia jurídica (como exposto no texto).

Mas a irregularidades de que podem estar inquinados os atos processuais não são todas da mesma gravidade: por isso é compreensível que diversos sejam os reflexos da atipicidade do ato sobre sua eficácia. Isolam-se, assim, quatro grupos de irregularidades sem consequência; b) irregularidades que acarretam sanções extraprocessuais; c) irregularidades que acarretam nulidade (absoluta ou relativa); d) irregularidades que acarretam inexistência jurídica.

Entre as irregularidades sem consequência indicam-se: uso de abreviaturas nos termos processuais (CPC, art. 169, par. Ún.), termo lavrado com tinta clara ou lápis (CPC, art. 169), denúncia oferecida além do prazo de quinze dias (CPC, art. 46).

Reflexos unicamente extraprocessuais têm, por exemplo, o retardamento e ato da parte do juiz (CPC, art. 133, inc. II) ou dos serventuários (CPC, art. 144, inc. I), a maliciosa omissão de defesa pelo réu (CPC, art. 22) etc.

Em ambas essas categorias de irregularidades permanece íntegra a eficácia do ato.

Prova da OAB/ES de 29/08/2004

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m 30/04/2004, foi publicado edital de concurso público para provimento de cargos de delegado de polícia federal, lotados no Departamento de Polícia Federal (DPF), órgão do Ministério da Justiça (MJ). De acordo com o edital, as provas serão realizadas em novembro de 2004, mas o resultado final do concurso somente deverá ser divulgado em fevereiro de 2005.

Ricardo, que tem vários anos de experiência na Polícia Militar do Espírito Santo (PM/ES), inscreveu-se nesse concurso, optando por realizar o exame na cidade de Vitória – ES, onde reside. Posteriormente, ao averiguar com cuidado a regulação da prova de títulos, verificou que eram atribuídos dois pontos para cada ano de trabalho em atividade policial exercida no DPF e apenas um ponto para cada ano de trabalho em atividade policial exercida em outros órgãos públicos.

Considerando injusto esse tratamento desigual, Ricardo ingressou administrativamente com pedido de modificação dessa regra editalícia, mas sua solicitação foi indeferida em 30/06/2004, por decisão do diretor de gestão de pessoal, autoridade do DPF competente para elaborar e modificar editais de concurso público.

Inconformado, Ricardo solicitou a um advogado que ingressasse com ação judicial capaz de suprimir do edital a referida disparidade de tratamento.

Considerando a situação hipotética acima descrita, redija, na condição de advogado legalmente constituído, petição inicial de ação judicial que seja adequada a salvaguardar, de maneira eficaz, os interesses de Ricardo.