Nas
demandas que buscam indenizações por danos causados pela má prestação de
serviço de telefonia é imprescindível a formulação de pedido de INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA por se
tratar de relação de consumo, disciplinada pelas normas estabelecidas no Código
de Defesa do Consumidor. Assim, será analisado pelo magistrado a
verossimilhança das alegações da parte bem como sua hipossuficiência na
presente relação de consumo, para então ser transferido ao prestador de serviço
de telefonia o ônus probatório da lide.
Os
serviços de telefonia e de banda larga possuem relevância significativa para a
economia e para as relações sociais no cotidiano da população em virtude das
milhões de pessoas que utilizam esses serviços.
Hodiernamente,
dificilmente qualquer pessoa que tenha acesso a esses serviços é capaz de
passar um único dia sem se comunicar com alguém por telefone ou internet, seja
através de chamadas de voz, e-mails, chats de conversação, redes sociais, os
quais se utilizam da internet disponibilizada apara os aparelhos de telefonia
móvel.
O
ordenamento jurídico nacional reconhece essa realidade quando a Lei Federal nº
9.472/97 estabelece, em seu art. 2º, inc. I, que “o Poder Público tem o dever
de garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações” e em seu art.
3°, inc. I, que “o usuário de serviços de telecomunicações tem direito de
acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e
regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território
nacional”.
Por
sua relevância, os serviços prestados pelas operadoras de telefone e provedores
de internet são, expressamente, considerados essenciais pela Lei Federal nº
7.783/89, que prevê:
Art.
10 - São considerados serviços ou
atividades essenciais:
(...)
VII
- telecomunicações;
Na
condição de concessionária do serviço público essencial de telecomunicações, as
operadoras de telefone, além de atender às normas do Código de Defesa do Consumidor
- CDC (Lei nº 8.078, de 11 de Setembro de 1990), deve também respeitar as
imposições da legislação que disciplina o regime de concessões, em geral, e o
de telecomunicações, em particular.
São
preceitos que, a partir das peculiaridades dos serviços e do regime de
concessões, criam diversas obrigações para as concessionárias no que concerne à
qualidade de sua atuação, além de conferir direitos especiais aos usuários.
A
Lei Federal nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da
prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal,
traz os seguintes dispositivos:
Art.
6º - Toda concessão ou permissão pressupõe
a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários,
conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato.
§ 1º
- Serviço adequado é o que satisfaz
as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
(...)
Art.
7º - Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
Por
seu turno, a Lei Federal nº 9.472/97 que, como vimos, dispõe sobre a
organização dos serviços de telecomunicações, determina:
Art.
3° - O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
I -
de acesso aos serviços de
telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua
natureza, em qualquer ponto do território nacional; (...)
Art.
127 - A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por
objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às
telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores,
destinando-se a garantir: (...)
III
- o respeito aos direitos dos
usuários;
Enquanto
fornecedora de serviços, a empresa prestadora de serviços de telecomunicações submete-se
também às normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e
interesse social, da Lei Federal nº 8.078/90, que no art. 22 traz preceito
específico aplicável às concessionárias de serviços públicos:
Art.
22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,
permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços
adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Adequação,
regularidade, continuidade, eficiência, generalidade, cortesia na sua prestação
e respeito aos direitos dos usuários: os dispositivos legais transcritos são
regras de direito material que, ao impor tais requisitos, convergem para criar
uma expectativa de qualidade em relação aos serviços prestados pela parte
requerida aos consumidores.
A
inadequação, a irregularidade, a descontinuidade, a ineficiência, a descortesia
e o desrespeito aos direitos dos usuários, que infelizmente vêm caracterizando
a atuação da requerida e notadamente, as empresas desse mesmo ramo de
atividade, implicam em descumprimento da lei, e por isso projetam consequências
jurídicas. As prescrições legais acima transcritas são comandos imperativos
que, quando desobedecidos, sujeitam a concessionária-fornecedora à
responsabilização pelos danos decorrentes.
Estando
cabalmente comprovado a caracterização da responsabilidade civil da empresa prestadora
de serviços de telecomunicações pela ineficiência na prestação do serviço contratado,
o que caracteriza ofensa à lei e, portanto, ato ilícito.
Uma
vez demonstrado o ilícito praticado pela empresa e os danos causados pela má
prestação de serviço, evidente o direto do consumidor à reparação. O Código
Civil, aplicável às relações de consumo por força do que dispõe o art. 7º,
caput, do CDC, responsabiliza quem, praticando ato ilícito, causa dano a
alguém:
Art.
186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito. (...)
Art.
927. Aquele que, por ato ilícito
(arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Outros
dispositivos de direito material conferem ao consumidor, especialmente ao
usuário de serviço público, o direito à reparação por danos sofridos. A Lei
Federal nº 9.472/97 prevê:
Art.
3° - O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: (...)
XII
- à reparação dos danos causados pela
violação de seus direitos.
Já o
CDC, depois de considerar “direito básico do consumidor” a “efetiva reparação
de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (art. 6º,
inc. VI), na Seção que dedica à “Responsabilidade por Vício do Serviço”,
determina:
Art.
20. O fornecedor de serviços responde
pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam
o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as
indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor
exigir, alternativamente e à sua escolha:
§ 2°
- São impróprios os serviços que se
mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como
aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.
(...)
Art.
22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,
permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a
fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contínuos.
Parágrafo
único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas
neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma
prevista neste código.
O
direito à indenização pelas falhas na prestação de serviço essencial, portanto,
tem amplo amparo em nosso ordenamento jurídico. E, na condição de usuário e
consumidor do serviço prestado pela empresa prestadora de serviços de
telecomunicações, quando vitimado pela deficiência de sua atuação, deve ter
seus danos indenizados.
O
direito do consumidor à reparação independe da verificação de culpa da empresa,
porquanto vigora na espécie a responsabilidade objetiva do fornecedor de
consumo.
Estabelece
o Código Civil/2002 que:
Art.
927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo
único. Haverá obrigação de reparar o
dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Art.
931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente
de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.
Vê-se,
pois, que a responsabilidade objetiva —
independente de culpa — se assenta já nas normas positivas do Código
Civil/2002, que têm aplicação subsidiária à matéria de consumo, naquilo que não
contrariarem a legislação consumerista, por força da norma de integração do
art. 7° do CDC:
Art.
7°. Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de
tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da
legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades
administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do
direito, analogia, costumes e eqüidade.
Não
obstante, o próprio Código de Defesa do Consumidor cuidou de fixar a
responsabilidade civil objetiva dos fornecedores da cadeia de fornecimento de
consumo, dispensando cogitar de culpa, como se vê, em especial, nos arts. 12 e
14:
Art.
12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Art.
14. O fornecedor de serviços
responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços,
bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e
riscos.
As
normas do CDC (arts. 12 e 14) se integram e auto complementam com as normas do
CC/2002 (arts. 927, parágrafo único, e 931).
Cuidando-se
então de danos ou prejuízos verificados no fornecimento no mercado de consumo,
segundo os conceitos do CDC — ou resultantes dos riscos inerentes ao produto em
circulação ou à própria natureza da atividade — a responsabilidade do
fornecedor é objetiva, independente de culpa.
Ressaltada
a relevância para o consumidor do serviço objeto da lide e a existência da
responsabilidade objetiva, verifica-se a existência de danos materiais e morais
no caso em que resta evidenciada a ineficiência do serviço contratado.
No
que se refere ao dano material, quando não há a efetiva e regular disponibilização
do serviço contratado pelo consumidor, faz surgir à este direito ao
ressarcimento pelo dano material, uma vez que pagou regularmente e
integralmente por um serviço deficitário.
No
que tange ao dano moral, igualmente resta caracterizado na presente situação, porquanto
“Ao fornecedor do produto ou serviço cabe suportar o risco do negócio e
atividade, bem como o dever de indenizar o consumidor nos casos decorrentes da
falha na prestação dos serviços”. Outrossim, a reparação de
prejuízos imateriais possui, também, caráter dissuasório, aplicando-se a
responsabilidade civil com o propósito de evitar a reiteração dos atos
perpetrados.
Por
se tratar a hipótese dos autos de evidente falha na prestação dos serviços, bem
calha a lição de PAULO LUIZ NETTO LÔBO, verbis:
“Imputa-se a responsabilidade ao
fornecedor que presta os serviços de modo impróprio, ou seja, viciado. O vício
é objetivo, relacionado aos serviços que se prestou. Diz respeito à
qualidade, inclusive quando a execução está em desconformidade com a qualidade
anunciada na oferta ou na publicidade”.
Sobre
o tema, SERGIO CAVALIERI FILHO traz importante lição a respeito do caso versado
nos autos, in verbis:
Por
mais pobre e humilde que seja uma pessoa, ainda que completamente destituída de
formação cultural e bens materiais, por mais deplorável que seja seu estado
biopsicológico, ainda que destituída de consciência, enquanto ser humano será
detentora de um conjunto de bens integrantes de sua personalidade, mais
precioso que o patrimônio. É a dignidade humana, que não é privilégio apenas
dos ricos, cultos ou poderosos, que deve ser por todos respeitada. Os bens que
integram a personalidade constituem valores distintos dos bens patrimoniais,
cuja agressão resulta no que se convencionou chamar de dano moral.
Neste
ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está
ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é
grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de
ordem pecuniária ao lesado.
CARLOS
ALBERTO BITTAR, citado por JOÃO ROBERTO PARIZZATO, leciona, verbis:
Com
efeito, o dano moral repercute internamente, ou seja, na esfera íntima, ou no
recôndito do espírito, dispensando a experiência humana qualquer exteriorização
a título de prova, diante das próprias evidências fáticas.
Destarte,
valorando-se a conduta adotada pela empresa prestadora de serviços de telecomunicações,
a qual afigura-se abusiva, em face da má prestação dos serviços
disponibilizados, injustificadamente. Demonstrada a conduta desrespeitosa da
empresa em relação ao consumidor, porquanto procedeu em flagrante ofensa ao
princípio da boa-fé objetiva, deve-se impor indenização por danos morais, na
presente situação com a característica de demover-se a repetição do ato
praticado. Tendo em vista que toda paz do consumidor é extinta desde o início
da má prestação do serviço ofertado pela empresa de telecomunicação, perseguindo
aquele até este tentar solucionar seu problema nas centrais de autoatendimento,
onde nesta situação o consumidor nunca logra êxito, agravando ainda mais sua
angústia.
Indubitável
que a má prestação de serviço pela empresa de telecomunicação gera
descontentamento ao cidadão, em razão de falhas na prestação de serviços a
cargo desta empresa que lhe exigiu dispêndio de tempo e paciência, sem sucesso,
suficientes para gerar o direito à reparação do dano moral pelos sérios
transtornos ocasionados, e não dissabores inerentes à vida em sociedade.
Vale
anotar ser inexigível quaisquer provas do dano moral experimentado, que decorre
de conduta culposa da empresa de telecomunicação no caso em que esta não se
acautela e nem diligencia com presteza e eficácia, visando solucionar o
problema dos consumidores. A fissura e o abalo no espírito da pessoa que se
sente lesada são bastante para caracterizar o dano moral. Uma vez que cumpre à
empresa prestadora de serviço organizar melhor seus serviços, com diligência e
aptidão necessárias ao resguardo da honra e respeitabilidade com os usuários de
seus serviços.
No
que concerne ao quantum indenizatório, deve ser valorado que o mesmo deva, por
meio do valor a ser fixado, não só garantir à parte que o postula a compensação
do dano em face da lesão experimentada, acaso possível, como, de igual modo,
servir de reprimenda àquele que efetuou a conduta reprovável, de tal forma que
o impacto se mostre hábil a dissuadi-lo da repetição de procedimento análogo, devendo
ser sublinhado aqui o efeito
punitivo-pedagógico que se pretende.
Nesta
esteira, devem ser sopesadas a condição socioeconômica das partes; a
repercussão do dano e bem assim a conduta do agente visando a adequada fixação
do montante indenizatório, obstando-se o enriquecimento indevido do autor e,
noutra ponta, a imposição de exacerbada pena à parte requerida. Vejamos
julgados neste sentido:
RECURSO
INOMINADO. CONSUMIDOR. TELEFONE. DEFICIENTE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE INTERNET.
DANO MORAL OCORRENTE. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO.
1.Alega
a parte autora que contratou serviço de internet com a recorrida no dia
30/05/2012, o qual foi oferecido via texto SMS pelo valor de R$ 9,90 por mês.
2.Porém,
o serviço nunca funcionou devidamente. O consumidor disse que tentou solucionar
o problema via call Center, protocolos 2012908414906 e 2012908411959, no que
não teve êxito.
3.Assim,
era ônus da ré em comprovar que estava fornecendo adequadamente o serviço
contratado. Não logrou êxito com seu encargo, não tendo trazido aos autos
qaulquer prova do da adequada prestação do serviço contratado.
4.Assim,
merece ser confirmada a sentença quanto à indenização por danos morais no valor
de R$ 2.000,00, sobretudo pelo desrespeito com o consumidor, impondo-se a
condenação também pelo caráter punitivo e pedagógico que integra este tipo de
reparação. O valor fixado se mostra
adequado aos parâmetros utilizados por esta Turma em casos de mesma natureza.
Recurso
improvido. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO INOMINADO Nº
71004045795. SEGUNDA TURMA RECURSAL CÍVEL, COMARCA DE SANTO ÂNGELO/RS.
RECURSO
INOMINADO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA DEFICIENTE. AUTOR PRIVADO DO USO
DE SEU TELEFONE FIXO. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. MULTA COMINATÓRIA.
ASTREINTE.
1.
Na esteira do princípio da distribuição dinâmica do ônus probatório, competia à
ré comprovar a efetiva e regular disponibilização do serviço de telefonia ao
autor, por cuidar-se de parte que dispõe de condições técnicas para tanto, não
logrando a recorrente/ré desincumbir-se deste encargo, que era só seu.
2.
Havendo o autor contratado serviço de telefonia e sendo este fornecido de modo
deficitário, de forma que o autor experimentou dificuldades em realizar e
receber ligações, e diante do descaso da ré na prestação de seus serviços bem
como em caráter dissuasório, porquanto se afigura a mesma reincidente em ações
análogas, impunha-se houvesse o reconhecimento do dano moral sofrido.
3.
Quantificação do dano moral em R$ 2.000,00, de acordo com os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade e nos moldes de paradigmas desta Turma
Recursal. RECURSO DO AUTOR PROVIDO, EM PARTE. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. RECURSO
INOMINADO Nº 71003163581. PRIMEIRA TURMA RECURSAL CÍVEL. COMARCA DE TENENTE
PORTELA/RS.
Deste
modo, verifica-se que é cabalmente cabível indenização por danos morais e
materiais, no intuito de reparar o consumidor lesada em virtude da má prestação
de serviço ofertado por empresa prestadora de serviços de telecomunicações.
Deve, inclusive, os valores estipulados a título de indenização serem
corrigidos monetariamente, sem prejuízo dos demais encargos legais como juros
de mora.
