INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PELA MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA

Nas demandas que buscam indenizações por danos causados pela má prestação de serviço de telefonia é imprescindível a formulação de pedido de INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA por se tratar de relação de consumo, disciplinada pelas normas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor. Assim, será analisado pelo magistrado a verossimilhança das alegações da parte bem como sua hipossuficiência na presente relação de consumo, para então ser transferido ao prestador de serviço de telefonia o ônus probatório da lide.

Os serviços de telefonia e de banda larga possuem relevância significativa para a economia e para as relações sociais no cotidiano da população em virtude das milhões de pessoas que utilizam esses serviços.

Hodiernamente, dificilmente qualquer pessoa que tenha acesso a esses serviços é capaz de passar um único dia sem se comunicar com alguém por telefone ou internet, seja através de chamadas de voz, e-mails, chats de conversação, redes sociais, os quais se utilizam da internet disponibilizada apara os aparelhos de telefonia móvel.

O ordenamento jurídico nacional reconhece essa realidade quando a Lei Federal nº 9.472/97 estabelece, em seu art. 2º, inc. I, que “o Poder Público tem o dever de garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações” e em seu art. 3°, inc. I, que “o usuário de serviços de telecomunicações tem direito de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional”.

Por sua relevância, os serviços prestados pelas operadoras de telefone e provedores de internet são, expressamente, considerados essenciais pela Lei Federal nº 7.783/89, que prevê:

Art. 10 - São considerados serviços ou atividades essenciais:

(...)

VII - telecomunicações;

Na condição de concessionária do serviço público essencial de telecomunicações, as operadoras de telefone, além de atender às normas do Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei nº 8.078, de 11 de Setembro de 1990), deve também respeitar as imposições da legislação que disciplina o regime de concessões, em geral, e o de telecomunicações, em particular.

São preceitos que, a partir das peculiaridades dos serviços e do regime de concessões, criam diversas obrigações para as concessionárias no que concerne à qualidade de sua atuação, além de conferir direitos especiais aos usuários.

A Lei Federal nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, traz os seguintes dispositivos:

Art. 6º - Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º - Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

(...)

Art. 7º - Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:

I - receber serviço adequado;

Por seu turno, a Lei Federal nº 9.472/97 que, como vimos, dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, determina:

Art. 3° - O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional; (...)

Art. 127 - A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir: (...)

III - o respeito aos direitos dos usuários;

Enquanto fornecedora de serviços, a empresa prestadora de serviços de telecomunicações submete-se também às normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, da Lei Federal nº 8.078/90, que no art. 22 traz preceito específico aplicável às concessionárias de serviços públicos:

Art. 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Adequação, regularidade, continuidade, eficiência, generalidade, cortesia na sua prestação e respeito aos direitos dos usuários: os dispositivos legais transcritos são regras de direito material que, ao impor tais requisitos, convergem para criar uma expectativa de qualidade em relação aos serviços prestados pela parte requerida aos consumidores.

A inadequação, a irregularidade, a descontinuidade, a ineficiência, a descortesia e o desrespeito aos direitos dos usuários, que infelizmente vêm caracterizando a atuação da requerida e notadamente, as empresas desse mesmo ramo de atividade, implicam em descumprimento da lei, e por isso projetam consequências jurídicas. As prescrições legais acima transcritas são comandos imperativos que, quando desobedecidos, sujeitam a concessionária-fornecedora à responsabilização pelos danos decorrentes.

Estando cabalmente comprovado a caracterização da responsabilidade civil da empresa prestadora de serviços de telecomunicações pela ineficiência na prestação do serviço contratado, o que caracteriza ofensa à lei e, portanto, ato ilícito.

Uma vez demonstrado o ilícito praticado pela empresa e os danos causados pela má prestação de serviço, evidente o direto do consumidor à reparação. O Código Civil, aplicável às relações de consumo por força do que dispõe o art. 7º, caput, do CDC, responsabiliza quem, praticando ato ilícito, causa dano a alguém:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (...)

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Outros dispositivos de direito material conferem ao consumidor, especialmente ao usuário de serviço público, o direito à reparação por danos sofridos. A Lei Federal nº 9.472/97 prevê:

Art. 3° - O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: (...)

XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.

Já o CDC, depois de considerar “direito básico do consumidor” a “efetiva reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (art. 6º, inc. VI), na Seção que dedica à “Responsabilidade por Vício do Serviço”, determina:

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

§ 2° - São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade. (...)

Art. 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

O direito à indenização pelas falhas na prestação de serviço essencial, portanto, tem amplo amparo em nosso ordenamento jurídico. E, na condição de usuário e consumidor do serviço prestado pela empresa prestadora de serviços de telecomunicações, quando vitimado pela deficiência de sua atuação, deve ter seus danos indenizados.

O direito do consumidor à reparação independe da verificação de culpa da empresa, porquanto vigora na espécie a responsabilidade objetiva do fornecedor de consumo.

Estabelece o Código Civil/2002 que:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

Vê-se, pois, que a responsabilidade objetiva —  independente de culpa  —  se assenta já nas normas positivas do Código Civil/2002, que têm aplicação subsidiária à matéria de consumo, naquilo que não contrariarem a legislação consumerista, por força da norma de integração do art. 7° do CDC:

Art. 7°. Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.

Não obstante, o próprio Código de Defesa do Consumidor cuidou de fixar a responsabilidade civil objetiva dos fornecedores da cadeia de fornecimento de consumo, dispensando cogitar de culpa, como se vê, em especial, nos arts. 12 e 14:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

As normas do CDC (arts. 12 e 14) se integram e auto complementam com as normas do CC/2002 (arts. 927, parágrafo único, e 931).

Cuidando-se então de danos ou prejuízos verificados no fornecimento no mercado de consumo, segundo os conceitos do CDC — ou resultantes dos riscos inerentes ao produto em circulação ou à própria natureza da atividade — a responsabilidade do fornecedor é objetiva, independente de culpa.

Ressaltada a relevância para o consumidor do serviço objeto da lide e a existência da responsabilidade objetiva, verifica-se a existência de danos materiais e morais no caso em que resta evidenciada a ineficiência do serviço contratado.

No que se refere ao dano material, quando não há a efetiva e regular disponibilização do serviço contratado pelo consumidor, faz surgir à este direito ao ressarcimento pelo dano material, uma vez que pagou regularmente e integralmente por um serviço deficitário.

No que tange ao dano moral, igualmente resta caracterizado na presente situação, porquanto “Ao fornecedor do produto ou serviço cabe suportar o risco do negócio e atividade, bem como o dever de indenizar o consumidor nos casos decorrentes da falha na prestação dos serviços”[1]. Outrossim, a reparação de prejuízos imateriais possui, também, caráter dissuasório, aplicando-se a responsabilidade civil com o propósito de evitar a reiteração dos atos perpetrados.

Por se tratar a hipótese dos autos de evidente falha na prestação dos serviços, bem calha a lição de PAULO LUIZ NETTO LÔBO, verbis:

“Imputa-se a responsabilidade ao fornecedor que presta os serviços de modo impróprio, ou seja, viciado. O vício é objetivo, relacionado aos serviços que se prestou. Diz respeito à qualidade, inclusive quando a execução está em desconformidade com a qualidade anunciada na oferta ou na publicidade”.

Sobre o tema, SERGIO CAVALIERI FILHO traz importante lição a respeito do caso versado nos autos, in verbis:

Por mais pobre e humilde que seja uma pessoa, ainda que completamente destituída de formação cultural e bens materiais, por mais deplorável que seja seu estado biopsicológico, ainda que destituída de consciência, enquanto ser humano será detentora de um conjunto de bens integrantes de sua personalidade, mais precioso que o patrimônio. É a dignidade humana, que não é privilégio apenas dos ricos, cultos ou poderosos, que deve ser por todos respeitada. Os bens que integram a personalidade constituem valores distintos dos bens patrimoniais, cuja agressão resulta no que se convencionou chamar de dano moral.

Neste ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado.

CARLOS ALBERTO BITTAR, citado por JOÃO ROBERTO PARIZZATO, leciona, verbis:

Com efeito, o dano moral repercute internamente, ou seja, na esfera íntima, ou no recôndito do espírito, dispensando a experiência humana qualquer exteriorização a título de prova, diante das próprias evidências fáticas.

Destarte, valorando-se a conduta adotada pela empresa prestadora de serviços de telecomunicações, a qual afigura-se abusiva, em face da má prestação dos serviços disponibilizados, injustificadamente. Demonstrada a conduta desrespeitosa da empresa em relação ao consumidor, porquanto procedeu em flagrante ofensa ao princípio da boa-fé objetiva, deve-se impor indenização por danos morais, na presente situação com a característica de demover-se a repetição do ato praticado. Tendo em vista que toda paz do consumidor é extinta desde o início da má prestação do serviço ofertado pela empresa de telecomunicação, perseguindo aquele até este tentar solucionar seu problema nas centrais de autoatendimento, onde nesta situação o consumidor nunca logra êxito, agravando ainda mais sua angústia.

Indubitável que a má prestação de serviço pela empresa de telecomunicação gera descontentamento ao cidadão, em razão de falhas na prestação de serviços a cargo desta empresa que lhe exigiu dispêndio de tempo e paciência, sem sucesso, suficientes para gerar o direito à reparação do dano moral pelos sérios transtornos ocasionados, e não dissabores inerentes à vida em sociedade.

Vale anotar ser inexigível quaisquer provas do dano moral experimentado, que decorre de conduta culposa da empresa de telecomunicação no caso em que esta não se acautela e nem diligencia com presteza e eficácia, visando solucionar o problema dos consumidores. A fissura e o abalo no espírito da pessoa que se sente lesada são bastante para caracterizar o dano moral. Uma vez que cumpre à empresa prestadora de serviço organizar melhor seus serviços, com diligência e aptidão necessárias ao resguardo da honra e respeitabilidade com os usuários de seus serviços.

No que concerne ao quantum indenizatório, deve ser valorado que o mesmo deva, por meio do valor a ser fixado, não só garantir à parte que o postula a compensação do dano em face da lesão experimentada, acaso possível, como, de igual modo, servir de reprimenda àquele que efetuou a conduta reprovável, de tal forma que o impacto se mostre hábil a dissuadi-lo da repetição de procedimento análogo, devendo ser sublinhado aqui o efeito punitivo-pedagógico que se pretende.

Nesta esteira, devem ser sopesadas a condição socioeconômica das partes; a repercussão do dano e bem assim a conduta do agente visando a adequada fixação do montante indenizatório, obstando-se o enriquecimento indevido do autor e, noutra ponta, a imposição de exacerbada pena à parte requerida. Vejamos julgados neste sentido:

RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. TELEFONE. DEFICIENTE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE INTERNET. DANO MORAL OCORRENTE. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO.

1.Alega a parte autora que contratou serviço de internet com a recorrida no dia 30/05/2012, o qual foi oferecido via texto SMS pelo valor de R$ 9,90 por mês.

2.Porém, o serviço nunca funcionou devidamente. O consumidor disse que tentou solucionar o problema via call Center, protocolos 2012908414906 e 2012908411959, no que não teve êxito.

3.Assim, era ônus da ré em comprovar que estava fornecendo adequadamente o serviço contratado. Não logrou êxito com seu encargo, não tendo trazido aos autos qaulquer prova do da adequada prestação do serviço contratado.

4.Assim, merece ser confirmada a sentença quanto à indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00, sobretudo pelo desrespeito com o consumidor, impondo-se a condenação também pelo caráter punitivo e pedagógico que integra este tipo de reparação. O valor  fixado se mostra adequado aos parâmetros utilizados por esta Turma em casos de mesma natureza.

Recurso improvido. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO INOMINADO Nº 71004045795. SEGUNDA TURMA RECURSAL CÍVEL, COMARCA DE SANTO ÂNGELO/RS.

RECURSO INOMINADO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA DEFICIENTE. AUTOR PRIVADO DO USO DE SEU TELEFONE FIXO. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. MULTA COMINATÓRIA. ASTREINTE.

1. Na esteira do princípio da distribuição dinâmica do ônus probatório, competia à ré comprovar a efetiva e regular disponibilização do serviço de telefonia ao autor, por cuidar-se de parte que dispõe de condições técnicas para tanto, não logrando a recorrente/ré desincumbir-se deste encargo, que era só seu.

2. Havendo o autor contratado serviço de telefonia e sendo este fornecido de modo deficitário, de forma que o autor experimentou dificuldades em realizar e receber ligações, e diante do descaso da ré na prestação de seus serviços bem como em caráter dissuasório, porquanto se afigura a mesma reincidente em ações análogas, impunha-se houvesse o reconhecimento do dano moral sofrido.

3. Quantificação do dano moral em R$ 2.000,00, de acordo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade e nos moldes de paradigmas desta Turma Recursal. RECURSO DO AUTOR PROVIDO, EM PARTE. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. RECURSO INOMINADO Nº 71003163581. PRIMEIRA TURMA RECURSAL CÍVEL. COMARCA DE TENENTE PORTELA/RS.

Deste modo, verifica-se que é cabalmente cabível indenização por danos morais e materiais, no intuito de reparar o consumidor lesada em virtude da má prestação de serviço ofertado por empresa prestadora de serviços de telecomunicações. Deve, inclusive, os valores estipulados a título de indenização serem corrigidos monetariamente, sem prejuízo dos demais encargos legais como juros de mora.

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[1] TJMA, Ap. Cív. 26386/2011 (ac. 113.263/2012), 2ª Câm. Cível, Rel. Desa. Nelma Sarney, j. 20/03/2012.