Abuso de Poder - Flávia Cristina Moura de
Andrade:
Caso os poderes conferidos à Administração sejam
utilizados com desrespeito à lei, à moral ou com finalidade diversa da prevista
em sua criação, estaremos diante da figura de abuso de poder ou abuso de
autoridade.
Hely Lopes Meirelles nos ensina que “o abuso de poder
ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa
os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas”.
Podemos dividir o abuso de poder em duas espécies:
a) excesso de poder: ocorre
quando o agente público atua fora dos limites de sua competência
administrativa, invadindo competências de outros agentes ou atuando fora da
competência que foi delimitada legalmente. Ex.: Presidente da República
institui imposto através de decreto.
O
excesso de poder é um vício do ato administrativo no elemento competência.
b) desvio de poder ou desvio
de finalidade: ocorre quando o agente público atua no limite de sua
competência, mas com finalidade diversa da determinada pela lei. Ex.:
desapropriação de imóvel de desafeto político com o fim de prejudica-lo;
remoção de ofício de servidor para puni-lo.
No
caso do desvio de poder o vício do ato administrativo está no elemento
finalidade.
Atos
praticados com abuso de poder são nulos, devendo ser assim declarados pela
Administração (princípio da autotutela) ou pelo Judiciário.
Também
vale ressaltar que é possível que o abuso venha através de uma omissão, e não
apenas em razão de uma atitude comissiva.
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Abuso de Poder - Marcelo Alexandrino e
Vicente Paulo:
Os
poderes administrativos são prerrogativas conferidas a determinados agentes
público apenas na estrita medida em que necessárias ao atingimento dos fins
públicos cuja persecução o próprio ordenamento jurídico lhes impõe. O exercício
desses poderes só é legítimo quando observados os termos e limites estabelecidos em
lei, respeitados os princípios jurídicos e os direitos e garantias
fundamentais.
Nem
sempre, entretanto, os poderes administrativos são utilizados de forma legítima
pelos administradores públicos. O exercício ilegítimo caracteriza,
genericamente, o denominado abuso de poder.
Aspecto
a ser ressaltado é a possibilidade de o abuso de poder assumir tanto forma
comissiva quanto a omissiva, vale dizer, o abuso tanto pode resultar de uma
ação positiva do administrador, quanto de uma omissão ilegal. É o que leciona o
Prof. Hely Lopes Meirelles, citando Caio Tácito:
O
abuso do poder tanto pode revestir a forma comissiva como a omissiva, porque
ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do
administrado. A inércia da autoridade administrativa – observou Caio Tácito -,
deixando de executar determinada prestação de serviço a que por lei está
obrigada, lesa o patrimônio jurídico individual. É forma omissiva de abuso de
poder, quer o ato seja doloso ou culposo.
O abuso de poder – não trata-se
de expressão amiúde empregada de forma genérica como sinônimo de
“arbitrariedade” – desdobra-se, mais precisamente, em duas categorias
consagradas, a saber:
a) excesso de poder, quando
o agente público atua fora dos limites de sua esfera de competências;
b) desvio de poder, quando a
atuação do agente, embora dentro de sua órbita de competências, contraria a
finalidade explícita ou implícita na lei que determinou ou autorizou a sua
atuação; tanto é desvio de poder a conduta contrária à finalidade geral (ou
imediata) do ato – o interesse público -, quanto a que discrepe de sua
finalidade específica (ou imediata).
Conforme
se constata, o excesso de poder é vício relacionado ao elemento competência dos
atos administrativos, ao passo que o desvio de poder concerne ao elemento
finalidade (por essa razão, o desvio de poder é também denominado “desvio de
finalidade”).
Os
atos praticados com excesso de poder são nulos quando o vício é de competência
quanto à matéria, ou quando se trata de competência exclusiva. Diferentemente,
se a hipótese for de vício de competência quanto à pessoa, desde que não se
trate de competência exclusiva, o ato praticado com excesso de poder poderá ser
convalidado, a critério da administração pública, uma vez preenchidas as demais
condições legais.
Os
ato praticados com desvio de poder são sempre nulos.
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Abuso de autoridade - Lei 4.898/65
O
abuso de autoridade é a modalidade de abuso praticado por autoridades, no
exercício de suas funções, sendo o direito de representação e o processo de
responsabilidade administrativa, civil e penal.
Quando
o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de
qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não
poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da
culpa, por prazo de um a cinco anos.
Não
abrange as pessoas que exercem cargo, emprego ou função em entidade
paraestatal, e quem trabalha para a empresa prestadora de serviço contratada ou
conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
O
processo administrativo não poderá ser sobrestado para o fim de aguardar a
decisão da ação penal ou civil.
A
audiência de instrução e julgamento será pública, se contrariamente não
dispuser o Juiz, e realizar-se-á em dia útil, entre dez (10) e dezoito (18)
horas, na sede do Juízo ou, excepcionalmente, no local que o Juiz designar.
A
representação não constitui condição de procedibilidade para a ação penal, que
é pública incondicionada, não podendo ser obstada pela ausência de
representação. Esta tem natureza de notícia do fato criminoso. A Lei 5.249/67
foi editada com o único objetivo de esclarecer que os crimes de abuso de
autoridade são de ação penal pública incondicionada.
Autoridade
supondo a ação correta e legítima, não haverá abuso por inexistência de dolo.
Inexiste
tentativa nos crimes do art. 3°, posto que não há
tentativa de crime de atentado. Nos crimes do art. 4° admite-se tentativa.
A
defesa preliminar do art. 514 do CPP só é aplicável aos crimes afiançáveis
praticados por funcionário publico contra a administração, constantes do CPB.
Não se aplica às leis penais especiais. O rito das leis penais especiais é
especifico e, portanto, não se aplica a defesa prévia ao crime de abuso de
autoridade.
Art.
6º, § 3º. A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a
56 do Código Penal e consistirá em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b)
detenção por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitação para o
exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.
Após
a edição da Lei 10.259/2001, o abuso de autoridade é caracterizado como delito
de menor potencial ofensivo, sendo cabível a transação penal, em qualquer caso. O único parâmetro é a
pena máxima que, no caso, é de 6 meses.
É muito
importante grifar a Súmula n. 172 do STJ, que estabelece que “COMPETE A JUSTIÇA COMUM PROCESSAR E JULGAR
MILITAR POR CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE, AINDA QUE PRATICADO EM SERVIÇO”.
Nem
todo abuso de poder configura crime de abuso de autoridade. É preciso que a
conduta esteja descrita nos art. 3.º ou 4.º da lei n.º
4898/65 (crimes de abuso de autoridade).
Em
se tratando de crime de abuso de autoridade, eventual falha na representação,
ou mesmo sua falta, não obsta a instauração da ação penal. Isso nos exatos
termos do art. 1º da Lei n° 5.249/67, que prevê, expressamente, não existir,
quanto aos delitos de que trata, qualquer condição de
procedibilidade (Precedentes do STF e do STJ).
O
particular pode ser sujeito ativo do crime de abuso de autoridade, desde
pratique a conduta em concurso com a autoridade pública.
Haverá
crime de abuso de autoridade ainda que o agente esteja fora de suas funções
(ex.: férias), DESDE QUE INVOQUE A
FUNÇÃO.
NÃO EXISTE
crime de abuso de autoridade na FORMA
CULPOSA.
PRISÃO PARA AVERIGUAÇÃO é
crime de ABUSO DE AUTORIDADE.
No
caso flagrante impróprio, em que autor de crime é preso em perseguição, haverá
crime de abuso de autoridade na conduta dos policiais de ingressar dentro do
domicílio do criminoso? Sim. No caso da prisão em flagrante, leciona Guilherme
de Souza Nucci, “deve o flagrante ser próprio (art.
302, I e II, CPP), não nos parecendo correto ampliar a possibilidade de invasão
para as hipóteses de flagrante impróprio ou presumido (art. 302, III –
perseguido logo após; e IV – encontrado logo depois, CPP).”
Orientação
do STF: A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança
pública, pode, excepcionalmente, proceder à interceptação da correspondência
remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula da inviolabilidade do sigilo
epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.
É
possível concurso entre os crimes de abuso de autoridade e de homicídio? E
entre os crimes de abuso de autoridade e de lesão corporal? Sim, desde sejam
duas condutas distintas.
O
descumprimento de prazo em favor de adolescente privado de liberdade, cumprindo
medida de interdição pelo cometimento de ato infracional, em face do princípio
da especialidade, não configura crime de abuso de autoridade, mas sim CRIME CONTRA A CRIANÇA E O ADOLESCENTE,
previsto no art. 235 da lei n.º 8.069/90.
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