Serviços Públicos

Conceito

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, serviço público é “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob o regime jurídico total ou parcialmente público”.

Já Celso Antônio Bandeira de Melo afirma que é “toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições  especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo”.

Esses conceitos seguem a chamada corrente formalista que, segundo a doutrina dominante, é a adotada no Brasil. Por esta corrente é a lei que vai definir se um determinado serviço é público ou não.

Outras correntes são a material ou essencialista e a subjetiva. Segundo a corrente material ou essencialista, é serviço público a atividade que, de acordo com sua própria natureza, atende às necessidades do povo. A corrente subjetiva entende que todo serviço prestado pelo Estado seria um serviço público.

Portanto, a atividade em si não permite concluir se um serviço é ou não público. No Brasil temos atividades essenciais, como a educação, que são exploradas por particulares, e atividades essenciais, como a educação, que são exploradas por particulares, e atividades totalmente dispensáveis, como a loteria, que são prestadas pelo Estado.

Também com base no conceito acima, podemos identificar os seguintes elementos necessários para a identificação de um serviço público:

a) elemento material: dado o momento histórico, o Estado dirá, pela Constituição Federal ou pelas leis, quais são os serviços imprescindíveis, assumindo-os como próprios e vedando seu comércio;

b) elemento formal: submissão da prestação de serviços públicos ao regime de direito público (princípio da legalidade, soberania, presunção de legitimidade, autoexecutoriedade, revogação unilateral, anulação, etc.)

Nem toda atividade prestada pelo Estado pode ser considerada serviço público.

Dentre as diversas atividades prestadas pelo Estado, podemos distinguir: (a) serviços públicos. Ex.: saúde, (b) intervenção do Estado no domínio econômico. Ex.: empresa pública que explora atividade econômica produzindo remédio para combater a “gripe aviária”; (c) limitações administrativas, ou seja, as atividades exercidas por meio do poder de polícia. Ex.: vedação à instalação de indústria em área residencial; (d) sacrifício de direito. Ex.: desapropriação; (e) gestação de bens públicos; (f) execução de obra pública.

Princípios

A Lei 8.987/95 – Concessões e Permissões de Serviços Públicos -, no seu art. 6°, estabelece como obrigação maior dos concessionário e permissionários de serviços públicos oferecer aos seus respectivos usuários um serviço adequado.

Com base neste comando, podemos afirmar que o objetivo maior da prestação de qualquer serviço público se traduz na adequada satisfação das necessidades de seus usuários. Portanto, o serviço adequando deve ser visto como verdadeiro fundamento da matéria, importante a tal ponto que foi destacado no próprio texto constitucional (art. 175, parágrafo único, IV, da CF/88).

Segundo o mesmo art. 6°, da Lei 8.987/95, serviço adequado é aquele que preenche os requisitos (princípios) de:

a) princípio da regularidade: o serviço público deve ser prestado sempre com a mesma eficiência;

b) princípio da continuidade ou permanência: os serviços públicos, sendo indispensáveis, devem ser contínuos, não podendo ser interrompidos.

A prestação deste princípio traz algumas consequências, como:

1) direito de greve dos agentes público: previsto no art. 37, VII, da CF/88, necessita de regulamentação por lei específica que, até o momento não ocorreu. Diante desta inércia do Legislativo, duas correntes se formaram: uma, minoritária, defende que o direito de greve está em uma norma constitucional de eficácia contida (aplicação imediata, admitindo restrição por lei posterior); e outra corrente, esta majoritária, acredita que a norma constitucional é de eficácia limitada (só pode ser exercido após lei regulamentadora). Embora este dispositivo de forma majoritária seja considerado norma constitucional de eficácia limitada, o STF decidiu, nos Mandados de Injunção 670/ES, 780/DF e 712/PA, declarar a omissão legislativa quanto ao dever constitucional em editar lei que regulamente o exercício do direito de greve no setor público e, por maioria, aplicar ao setor, no que couber, a lei de greve vigente no setor privado (lei 7.783/89);

2) suplência, delegação e substituição de servidor: são institutos que permitem que outros servidores exerçam a atividade daquele que, por qualquer motivo, estejam afastados do serviço (ex.: férias, licença etc.)

3) aplicação mitigada da cláusula da exceptio non adimpleti contractus: nos contratos administrativos esta cláusula não tem aplicação absoluta, pois, de acordo com o art. 78, XV, da Lei 8.666/93, em caso de inadimplemento da Administração o contratado deve continuar prestando o serviço pelo prazo de 90 dias, sendo permitida a suspensão contratual apenas após este prazo;

4) ocupação provisória e reversão: isntitutos que, por ocasião da celebração de contratos de delegação de serviços públicos, permitem que a Administração utilize equipamentos e instalações da contratada, em caráter provisório ou definitivo, mediante indenização, para assegurar a continuidade do serviço público.

Não se caracteriza como descontinuidade do serviço:

1) a sua interrupção em situação de emergência, independente de aviso prévio;

2) após prévio aviso ao usuário, quando motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações;

3) também após prévio aviso, por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

O Superior Tribunal de Justiça admite a suspensão do serviço, por inadimplemento, mesmo em se tratando de pessoas políticas. Entende a Corte que a inadimplência do ente público autoriza o delegatário a paralisar a prestação até a regularização dos pagamentos, ressalvadas as atividades essenciais que poderão sofrer dano irreparável com a medida (ex.: energia elétrica em hospitais públicos).

c) princípio da eficiência: o serviço público deve ser prestado de forma satisfatória, quantitativa e qualitativamente;

d) princípio da segurança: a prestação de serviços públicos não pode colocar em risco os destinatários;

e) princípio da atualidade, ou da atualização, ou da adaptabilidade: compreende a necessidade da busca na modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço;

f) princípio da universalidade ou generalidade: os serviços públicos devem ser prestados a todos. A Lei 9.074/95, em seu art. 3°, IV, traz uma específica aplicação deste requisito ao determinar que o prestador do serviço deve garantir atendimento abrangente ao mercado, sem exclusão das populações de baixa renda e das  que habitam em zonas de reduzida densidade populacional, nestas incluídas as áreas em zona rural;

g) princípio da cortesia: os usuários devem ser tratados com urbanidade, respeito, educação e atenção;

h) princípio da modicidade das tarifas: as tarifas devem ter preços módicos, ou seja, razoáveis e acessíveis. Importante notar que o serviço público não tem como requisito a gratuidade. O que a Lei 8.98795 vem assegurar é que o valor das tarifas seja módico, de forma a possibilitara fruição do serviço também pelos economicamente mais carentes. De nada adiantaria, em obediência ao princípio da generalidade, que o serviço fosse disponibilizado para essa camada da população se ela não pudesse gozá-lo por falta de condições econômicas.

Além destes princípios da Lei 8.987/95, outros são trazidos pela doutrina:

a) princípio do dever inescusável do Estado de promover a prestação dos serviços públicos: o Estado não pode se recusar a prestar serviços considerados públicos, de forma direta ou indireta, sob pena de ser obrigado a indenizar eventuais prejuízos causados pela sua omissão;

b) princípio da transparência: todas as decisões tomadas, bem como o funcionamento e a aplicação dos recursos referentes à prestação dos serviços públicos, devem ser de conhecimento da coletividade. Aqui temos a observação de dois princípios: da publicidade e da motivação;

c) princípio do controle: é a possibilidade que a Administração, os demais poderes do Estado e o cidadão possuem de fiscalizar os serviços prestados no que se refere à qualidade, eficiência etc.;

d) princípio da mutabilidade do regime: em razão da constante mutação por que passa o interesse público com o decorrer do tempo, este princípio autoriza a mudança no regime de execução do serviço para adaptá-lo às novas necessidades dos administrados. Ex.: serviço de telefonia, que em determinada época era privilégio das classes sociais mais abastadas, hoje pode ser considerado um serviço público.

Além dos princípios elencados acima, a prestação dos serviços públicos está submetida aos princípios já estudados no capítulo 2 – Princípios do direito administrativo.

Classificação

Podemos classificar os serviços públicos de acordo com os seguintes critérios:

a) quanto à essencialidade e à possibilidade de delegação:

i. serviços público propriamente ditos ou serviços próprios: são serviços intimamente relacionados com as atribuições do Poder Público, essenciais, cuja delegação não possível, ex.: segurança polícia;

ii. serviços de utilidade pública serviços impróprios> são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, por isso a Administração os presta através de seus órgãoes, ou entidades descentralizadas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista) ou delega a sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Não são serviços essenciais, mas convenientes para a coletividade, portanto, podendo ser prestados de forma direta ou indireta. Ex.: telefonia, transporte coletivo.

b) Quanto à obrigatoriedade da utilização

i. compulsórios: são os de  utilização obrigatória, daí por que remunerados por taxa. Ex.: coleta de lixo. Estes serviços não poderão ser interrompidos em caso de inadimplemento do usuário.

ii. facultativos: são os de utilização não obrigatória, remunerados por tarifa ou prelo público, mediante o uso efetivo. Ex.: transporte coletivo;

De acordo com a Súmula 545 do STF: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu”.

c) Quanto aos destinatários:

i. uti universi ou geral: possuem usuários indeterminados. Ex.: iluminação pública e recapeamento de vias;

Determina a Súmula 670, do STF, que: “O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa”.

O art. 149-A da CF/88 permite que Municípios e o Distrito Federal instituam contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública. A doutrina vem criticando este dispositivo, posto ser a contribuição também um tributo vinculado a uma contraprestação.

ii. uti singuli ou individual: os usuários são determinados e os serviços divisíveis. Ex.: água, energia elétrica e telefonia;

Segundo o art. 145, II, da CF/88, taxas poderão ser instituídas para remunerar a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos e específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. São os serviços uti singuli. Por outro lado, os impostos devem fazer face aos serviços uti universi.

De acordo com a Súmula vinculante 19: “A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal”.

d) quanto ao objeto:

i. serviço administrativo: é o que a Administração Pública executa para atender às suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza;

ii. serviço público comercial ou industrial: é aquele que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para atender às necessidades coletivas de ordem econômica. Ex.: energia elétrica, transporte;

iii. serviço público social: é o que atende a necessidades coletivas em que a atuação do Estado é essencial, mas que convivem com a iniciativa privada, tal como ocorre com os serviços de saúde, educação, previdência, cultura, meio ambiente;

e) Quando à forma de execução:

i. de execução direta: a atividade é realizada pelos órgãos e entidades da Adminstração direta, com seus próprios meios, sem a contratação de terceiros;

ii. de execução indireta: a realização da atividade é feita por terceiros. Aqui temos a delegação de serviços públicos aos particulares (concessão, permissão, autorização e através das parcerias público-privadas) ou à Administração indireta.

Formas de Prestação de Serviço Público

Conforme visto no item anterior, a prestação de serviços públicos pode ser forma: (a) direta, pela Administração direta; (b) indireta, pela Administração indireta, ou mediante delegação, por particulares.

No caso da prestação indireta, quando a Administração Pública deseja repassar a execução de determinado serviço público de sua competência para a iniciativa privada, pode fazê-lo mediante autorização, permissão, concessão ou parceria público-privada – PPP.

Na autorização, permissão, concessão ou PPP, a Administração apenas transfere a execução do serviço, mas não a titularidade.

a) Autorização

A autorização, ato administrativo precário e discricionário, apresenta um maior interesse para o particular que as demais modalidades de delegação de serviços, existindo o controle da Administração Pública em face do interesse coletivo de determinadas atividades. É precária na medida em que p autorizado não tem qualquer direito à continuação dessa situação, podendo a Administração revogar conforme critérios de conveniência e oportunidade, sem o pagamento de indenização.

Como a autorização é dada no interesse exclusivo do particular, não há necessidade  de delegação de prerrogativas públicas.

A autorização é formalizada por decreto ou portaria.

A Lei 8.987/95 não previu qualquer delegação de serviço público por autorização, havendo, no entanto, previsão na Constituição (art. 21, XI e XII) e em decretos, como o de n. 2.521/98 em seu art. 1° (prestação de serviços de transporte em caráter emergencial ou especial).

Não há necessidade de licitação para a delegação através da autorização, podendo esta ser remunerada por meio de tarifa.

Para autorização, de acordo com a doutrina, aplica-se a Lei 8.987/95 no que for compatível.

Exemplos: autorização dada a taxistas, despachantes, vigias particulares, porte de arma, etc.

b) Permissão

Diz a Lei 8.987/95, em seu art 2°, IV, que permissão de serviço público é “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”.

Embora exista definição legal do instituto da permissão, a doutrina e a jurisprudência ainda não adotaram posição pacífica no que diz respeito à natureza da permissão para a prestação de serviço público: trata-se de ato ou contrato de adesão? Isto porque a CF/88, em seu art. 175, I, parece dar natureza contratual à permissão, e a Lei de Concessões e Permissões diz, no seu art. 40, que a permissão é “contrato de adesão”. Mas o fato de a permissão possuir natureza precária contraria os que defendem ser a mesma um contrato.

Doutrina majoritária vem aceitando a permissão de prestação de serviço público como contrato de adesão.

Também importa ressaltar que a permissão pode ser gratuita ou onerosa exigindo, no segundo caso, a remuneração através de tarifa.

Será necessária a realização de licitação para a efetivação da permissão, não havendo previsão de obrigatoriedade da modalidade que deverá ser eleita, ao contrário das concessões, que exigem prévia concorrência.

Também com relação à precariedade existem divergências doutrinárias, pois alguns autores acreditam que, no caso da permissão condicional ou onerosa, como esta impõe algum ônus ao permissionário, a revogação deve garantir seus direitos, inclusive podendo haver indenização. Diógenes Gasparini afirma que, em havendo necessidade de contrato, não há que se falar em precariedade da permissão de serviços públicos, pois acredita que o contrato dá estabilidade jurídica ao negócio contratado. Por outro lado, admite tal precariedade a permissões de uso de bem público. Este mesmo autor também diverge da maioria da doutrina e da própria lei, ao afirmar que a Constituição Federal exige que as concessões e permissões de serviço público sejam outorgadas em favor de empresas, não em benefício de pessoa física, e que essa restrição não alcança as autorizações, embasando sua teoria no art. 175, parágrafo único, I, da CF/88: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I – O regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; (...)”.

No parágrafo único do art. 40 da Lei 8.987/95 existe a determinação de que: “Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei”. Portanto, no que couber, serão aplicadas às permissões o disposto para as concessões.

E como deverá ser a escolha da Administração entre a concessão ou a permissão para prestação de serviço público? A Administração deve se pautar pelas características do serviço público que será exercido. Se este requisitar grandes investimentos (ex.: serviço de transporte coletivo de massa), será caso de concessão. Se não, poderá ser feito por meio de permissão (ex.: serviço de transporte individual por táxi).

Além da permissão de serviço público, há também a permissão de uso de bem público, feita por ato unilateral e precário.

c) Concessão

i. Conceito

Segundo o disposto no art. 2°, II, da Lei 8.987/95 ( lei que regulamenta as formas de prestação de serviços previstas no art. 175 da CF/88 – autorização, permissão e concessão), podemos conceituar concessão de serviço público como um contrato em que há a transferência da prestação de serviço público, feita pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante licitação na modalidade concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

Vale observar que embora a Lei 8.987/95 só se refira a entes políticos na definição de poder concedente, algumas leis específicas vêm trazendo a possibilidade de agências reguladoras celebrarem contrato de concessão. Ex.: Lei 9.427/96 e Lei 9.472/97 que, respectivamente, autorizaram a ANEEL e a ANATEL. E a Lei 11.107/2005 trouxe a possibilidade de que consórcios público realizem contrato de concessão.

A remuneração do concessionário será através de tarifa, subsídio e outros (Ex.: publicidade – ônibus com anúncio).

O prazo não está previsto na lei, mas deve ser fixado no contrato, admitindo-se prorrogação desde que haja previsão.

Além da concessão de serviço público, há concessão também para execução de obra pública ou uso de bem público. Em qualquer caso, o particular vai explorar a atividade ou bem por sua conta e risco, nas condições e pelo prazo previstos na legislação e no contrato.

ii. Formalidades para a realização da concessão

Para a realização de concessão há necessidade de:

1) lei: deve a lei autorizar, genérica ou especificamente, a concessão ou permissão do serviço público. Este requisito, trazido pela Lei 9.074/95, não será exigido nos casos de: (a) serviços de saneamento básico (art. 2°); (b) serviços de limpeza urbana (art. 2°); (c) serviços públicos referidos como passíveis de serem prestados indiretamente na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios (art. 2°, §1°);2)

2) licitação na modalidade concorrência: além de ser necessária a realização de licitação, ela deve se dar na modalidade concorrência, regida pela Lei 8.666/93, conforme determina o art. 2° da Lei 8.987/95. O julgamento será feito segundo um dos seguintes critérios:

• menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

• maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;

• melhor proposta técnica com preço fixado no edital;

• melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

• melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica;

• melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas;

• a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos itens primeiro, segundo e sexto, listados imediatamente acima.

Em caso de empate, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.

Temos algumas exceções com relação ao estabelecimento da concessão por meio de licitação na modalidade concorrência:

• serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens: a concessão e a renovação competem ao Pode Executivo com apreciação do Congresso Nacional, na forma do art. 223, da CF/88, e do art. 41 da Lei 8.987/95.

• serviço de telecomunicações e de uso de radiofrequência: rege-se pela Lei 9.472/97.

• serviço disposto no Programa Nacional de Desestatização: o art. 29 da Lei 9.074/95 determina a utilização da modalidade leilão no caso dos serviços dispostos neste Programa criado em 1995 que, objetivando maior eficiência, determinou a transferência aos particulares dos serviços prestados pelo Poder Público.

iii. Deveres e poderes do concedente

Deveres do concedente: de acordo com o art. 29 da Lei 8.987/95, o poder concedente deve: a) regulamentar o serviço, cumprido a fazendo cumprir esta regulamentação e as regras previstas no contrato; b) zelar pela boa qualidade do serviço; c) receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários no prazo de 30 dias, informando-os sobre as providências tomadas; d) estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação; e) incentivar a produtividade; f) estimular a formação de associações de usuários para defesa  de interesses relativos ao serviço.

Poderes do concedente: também em atenção ao art. 29 da Lei 8.987/95, o poder concedente poderá:

• inspecionar e fiscalizar, avaliando desempenho, cumprindo de deveres e de metas. Ex.: análise de contabilidade;

• alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares, desde haja respeito aos limites legais (não pode alterar a natureza do objeto da concessão, por exemplo), bem como à adequação econômico-financeira. Trata-se de cláusula exorbitante.

• intervir, quando o serviço esteja sendo inadequado prestado (art. 32, da Lei 8.987/95). A intervenção deverá ser sempre provisória, formalizada por meio de decreto que conterá a designação do interventor, o prazo de duração, seus objetivos e limites. Após a decretação da intervenção o poder concedente tem 30 dias para instaurar procedimento administrativo visando a comprovar os motivos da intervenção e apurar as responsabilidades. O prazo do procedimento de comprovação é de 180 dias, sob pena de a intervenção ser considerada inválida. Observa-se que a intervenção não resultará, obrigatoriamente, na extinção da concessão.

• extinguir a concessão antes do prazo fixado. A extinção pode se dar por motivos de conveniência e oportunidade para melhorar o serviço público ou por falta cometida pelo concessionário. Aqui temos outra cláusula exorbitante;

• aplicar sanções ao concessionário inadimplente. Ex.: multas.

O poder concedente também tem a possibilidade de declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga à concessionária, através de lei ou contrato.

O concessionário apenas poderá executar o procedimento administrativo de desapropriação, mas não poderão decretá-la.

iv) Direitos do concessionário

O concessionário tem direito a:

• manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato: trata-se do conjunto de direitos e deveres do contratado que quando da formalização do contrato eram equivalentes, e esta equivalência não pode mais ser alterada.

• não sofrer exigência de prestação estranha ao objeto da concessão.

v. Transferência da concessão e do controle acionário da concessionária

A lei autoriza transferência da concessão se a Administração, previamente, concordar. Também existe a autorização legal para a transferência do controle acionário da pessoa jurídica vencedora da licitação, desde que haka anuência do poder concedente.

O art. 27, caput, da Lei 8.987/95 dispõe ser causa de caducidade da concessão (extinção por culpa do particular) a transferência da concessão ou do controle acionário sem tal anuência do poder concedente.

vi. Formas de Extinção

Com base no art. 35 Lei 8.987/95, podemos afirmar que a concessão extingue-se por:

• advento do termo contratual: forma usual, ocorre quando termina o prazo da concessão. Os bens utilizados no exercício do serviço são revertidos para o poder concedente, nos termos previstos no edital. Alguns autores denominam esta forma de extinção de reversão;

• rescisão ou rescisão judicial: forma de extinção feita pelo Poder Judiciário a pedido de qualquer um dos “contratantes”. No entanto, como o Poder Público pode extinguir unilateralmente a concessão, geralmente a rescisão judicial será pedida pelo concessionário, por culpa do poder concedente. Em decorrência do princípio da continuidade, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitada em julgado. Extinta a concessão, os bens também são revertidos para o poder público, na forma prevista no edital;

• rescisão consensual: ocorre através de mútuo acordo, também com reversão dos bens na forma prevista no edital;

• rescisão por ato unilateral do poder concedente: aqui temos uma subdivisão:

1) encampação ou resgate: é o encerramento da concessão por ato do poder concedente, por motivo de conveniência e oportunidade administrativa, sem que o concessionário tenha dado causa ao ato extintivo. É o interesse público superveniente tornando mais conveniente a prestação do serviço de forma direta. Depende de lei específica que autorize, como forma de proteção ao concessionário e também porque geralmente enseja grandes custos.

É necessária prévia indenização que compense o investimento ainda não amortizado e os lucros cessantes pela extinção prematura do contrato de concessão, já que não culpa do concessionário. Os bens revertem ao poder concedente.

2) caducidade ou decadência: é o encerramento da concessão antes do prazo, por idadimplência parcial ou total do concessionário (art. 38, §1°m da Lei 8.987/95). Depende de prévio processo administrativo, que ocorrerá da seguinte forma:

• o poder concedente comunicará à concessionária a ocorrência de uma das situações previstas n art. 38, §1°, da Lei, conferindo-lhe um prazo para corrigir as irregularidades verificadas;

• transcorrido o prazo sem a correção da falta, deverá ser instaurado um processo administrativo, com o objetivo de apurar a conduta da concessionária, oportunidade em que ela terá resguardado seu direito ao contraditório e à ampla defesa;

• se neste processo ficar comprovado que a concessionária efetivamente incorreu em alguma das faltas previstas no art. 38, §1°, o poder concedente, por decisão discricionária, poderá declarar, por decreto, a caducidade da concessão.

O fato de a decisão de caducidade ser discricionária impede que esta seja declarada pelo Poder Judiciário. O poder concedente, por critérios de conveniência ou oportunidade, poderá optar por manter em vigor o contrato e imputar ao concessionário/permissionário faltoso outras sanções.

Também vale ressaltar que o fato de o concessionário, aqui, ter incorrido em falta, não afasta a obrigação do poder concedente indenizar-lhe a parcela ainda não amortizada ou depreciada dos bens reversíveis. Só quem neste caso, ela não precisa ser prévia. Ademais, da indenização pode o Poder Público, por ato unilateral, descontar o calor dos danos causados pela concessionária e eventuais multas aplicadas.

Também é causa da caducidade a transferência da concessão ou do controle acionário sem prévia anuência do poder concedente. E nestes casos a decretação da caducidade deixa de ser discricionária, passando o poder concedente a atuar de forma vinculada.

3) anulação da concessão: é o encerramento da concessão quando esta foi outorgada com ilegalidade na licitação ou no contrato. Se não houve má-fé por parte do concessionário este terá direito à indenização pelas despesas realizadas e para a amortização do investimento.

Todas as hipóteses de caducidade advêm de falta do contratado ocorrida em momento posterior ao da celebração do contrato; já a anulação pode decorrer de ilegalidade perpetrada pela Administração ou pelo contratado até o momento da celebração do contrato.

• falência ou extinção da concessionária, a morte ou a incapacidade do titular, no caso de o concessionário ser empresa individual, também determinarão a extinção da concessão.

vii. Reversão dos bens

É a passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados no serviço público como consequência da extinção da concessão, cuja finalidade é manter a continuidade do serviço público.

A reversão se dará nos limites definidos no edital de convocação para a licitação, assegurando-se ao concessionário a amortização do investimento que fez. Ex. frota de ônibus de empresa que teve sua concessão extinta passa para o Poder Público.

Perceba-se que a indenização não abrange o valor total de aquisição dos bens, mas somente a parcela ainda não depreciada ou amortizada. O adquirente destes bens, a cada ano, abate de seu lucro um percentual do montante gasto ao adquirir tais bens. É o saldo ainda não abatido, a parcela ainda não depreciada ou amortizada, que deve ser indenizada pelo Poder Público. Em termos teóricos (embora na prática dificilmente ocorra) poderemos ter a extinção de uma delegação sem qualquer ônus para o Poder Público, basta que não exista ainda parcela não amortizada ou depreciada dos bens reversíveis, caso em que eles passarão para o domínio público sem o pagamento de qualquer indenização.

viii. Responsabilidade do concessionário

De acordo com o §6°, do art. 37, da CF/88, que prevê a responsabilidade objetiva do Estado, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público respondem pelos danos que seus agente, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Daí se conclui que a responsabilidade dos concessionário é objetiva, e também que o Poder Público responderá apenas subsidiariamente (ou seja, após o esgotamento do patrimônio da concessionária), desde que o dano tenha sido causado na prestação do serviço público.

O art. 38, §6º, da Lei 8.987/95 determina que, uma vez declarada a caducidade, não restará para a Administração qualquer responsabilidade com relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou empregados da concessionária. A Lei citada não excepciona os débitos previdenciários, como o faz a Lei 8.666/93 em seu art. 71, §2°. Deste modo, podemos concluir que, nos estritos termos da Lei 8.987/95, nas concessões e permissões de serviços públicos não é solidária a responsabilidade da Administração pelos débitos previdenciários, mas sim exclusiva do particular.

iv) Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública

O art. 2º, III, da Lei 8.987/95, define tal concessão como “a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado”.

d) Parceria Público-Privada

Podemos justificar o surgimento das PPPs como uma nova forma de prestação de serviços públicos em razão da demanda crescente da presença do Estado no fornecimento de infraestrutura, e pelas exigências que surgem com o incremento da economia, combinadas com a carência de recursos por parte do Poder Público.

Criada pela Lei 11.079/2004, podemos conceituar a Parceria-Público-Privada como um contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa, que será utilizado por ocasião das concessões de serviços públicos ou de obras públicas que envolvam investimentos pecuniários pelo poder concedente. A principal inovação trazida por esta nova modalidade de concessão de serviço público é a garantia da contrapartida, pelo parceiro público, do retorno do capital empregado pelo parceiro privado.

Examinando o conceito e as disposições contidas na Lei 11.079/2004, podemos elencar como principais características diferenciadoras das PPP soara as concessões comuns: (a) a possibilidade de financiamento pelo setor privado; (b) compartilhamento dos riscos, enquanto na concessão comum a responsabilidade do Estado é apenas subsidiária; (c) pluralidade compensatória. O edital de licitação deve conter a forma de contraprestação do Poder Público.

De acordo com o art. 4° da Lei 11.079/2004, na contratação de parceria público-privada haverá a necessidade de se observar as seguintes diretrizes: “I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V – transparência dos procedimentos e das decisões; VI – repartição objetiva de riscos entre as partes; VII sustentabilidade financeira e vantagens sócio-economicas dos projetos de parceria”.

Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída, pelo parceiro privado, uma pessoa jurídica que a lei chamou de sociedade de propóposito específico”, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. É vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de propósito específico, exceto na hipótese de aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público, aquisição esta decorrente de inadimplemento de contratos de financiamento (art. 9º, §§4° e 5°).

A lei, em seu art. 2°, prevê duas modalidades de PPP:

i. patrocinada: é a concessão de serviços públicos precedida ou não de obras públicas prevista na Lei 8.987/95 quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica. Ex.: construção e manutenção de rodovias e ferrovias.

ii. administrativa: é contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Aqui temos um conceito bastante confuso e indeterminado, embora no projeto de lei a justificativa exemplificasse esta modalidade para a construção e instalação de presídios e hospitais,

Estas novas modalidades de concessão, também chamadas concessões especiais, não excluem a existência das concessões comuns.

O regime das PPPs é aplicável à Administração direta e indireta e às demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Importante ressaltar que a União deve observar as normas desta lei, mas os demais entes federados poderão legislar sobre a matéria.

É vedada a celebração de contrato de parceria público privada:

• cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

• cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos;

• que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Caso exista a prestação exclusiva de cada um destes elementos descritos acima o contrato será só de serviço, obra ou fornecimento previsto na Lei 8.666/93.

A contratação de concessão sujeita ao regime das PPPs deverá ser precedida de licitação na modalidade concorrência, obedecendo as regras da Lei 8.666/93 e da própria 11.079/2004, que determina estar a abertura do processo licitatório condicionada a:

i. autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre: (a) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada; (b) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; e (c) quando for o caso, a observância dos limites  e condições  decorrentes da aplicação dos art. 29, 30 e 32, da Lei de Responsabilidade Fiscal, pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato;

ii. elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada;

iii. declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual;

iv. estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública;

v. seu objeto esta previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado;

vi. submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa  oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital; e

vii. licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.

O procedimento licitatório previsto na lei das PPPs traz algumas peculiaridades, como a possibilidade da apresentação de lances verbais pelo licitante que apresentou a melhor proposta bem como aqueles que apresentam proposta até 20% acima desta, e a inversão do procedimento licitatório com a fase de julgamento das propostas antes da habilitação.

Os contratos das PPPs dever observar o disposto no art. 23 da Lei 8.987/95, devendo também prever (art. 2°da Lei 11.079/2004): (a) o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados; (b) as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual; (c) a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; (d) as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais; (e) os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação; os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia; (f) os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado; (g) a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§3º e 5°, do art. 56 da Lei 8.666/93, e no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei 8.987/95; (h) o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; (i) a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.

De acordo com o §1° do art. 5° da Lei 11.079/2005 as cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública, exceto se esta publicar, imprensa oficial, onde houver, até o prazo de 15 (quinze) dias após apresentação da fatura, razões fundamentadas nesta Lei ou no contrato para a rejeição da atualização.

Quanto à contraprestação do parceiro público, de acordo com o artigo 6. Da Lei 11.079/2005, pode ser: ordem bancária; cessão de créditos não tributários (ex.: indenizações devidas por terceiros); outorga de direitos em face da Administração Pública (ex.: outorga onerosa prevista no Estatuto da Cidade); outorga de di9reitos sobre bens públicos dominicais (ex.: contrato de locação) e outros meios admitidos em lei.

Também é possível previsão contratual de pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.

Para garantir o pagamento das obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública, e lei prevê (art. 8° da Lei 11.079/2004): (a) vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da CF/88; (b) instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; (c) contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; (d) garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; (e) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; (f) outros mecanismos admitidos em lei.

Ressalte-se que a contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada, sendo facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa à parcela fruível de serviço objeto da PPP.

A lei prevê regras específicas para a União, como, por exemplo:

a) a instituição, por decreto, de órgão gestor de parcerias público-privadas federais. O Dec. 5.385, de 4 de março de 2005, instituiu o Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal – CGP.

De acordo com o art. 14 da Lei das PPPs, o órgão gestor tem competência para: “I – definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria público-privada; II – disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos; III – autorizar a abertura da licitação e aprovar seu edital; IV – apreciar os relatórios de execução dos contratos”.

Esse órgão gestor deve remeter ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da União, com periodicidade anual, relatórios de desempenho dos contratos de PPP (art. 14, §5°);

b) autorização para a União, suas autarquias e fundações públicas participarem, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP (de natureza privada e patrimônio separado do dos cotistas, sendo sujeito a direitos e obrigações próprios), que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais em virtude das parcerias de que trata a lei das PPPs;

c) a União somente poderá contratar parceria público-privada quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subsequentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

Finalmente, cabe ressaltar que compete aos Ministérios e às Agências Reguladoras, nas suas respectivas áreas de competência, submeter o edital de licitação ao órgão gestor, proceder à licitação, acompanhar e fiscalizar os contratos de parceria público-privada. Também dispõe a lei das PPPs que os Ministérios e Agências Reguladoras encaminharão ao órgão gestor, com periodicidade semestral, relatórios circunstanciados acerca da execução dos contratos de parceria público-privada, na forma definida em regulamento.