Fontes do Direito Administrativo

Flávia Cristina Moura de Andrade:

O direito administrativo tem como fontes:

a) Lei: fonte primária do direito administrativo. Chamados “lei” a todos os atos com conteúdo normativo e obrigatório. Ex.: Constituição, leis ordinárias.

b) Jurisprudência (reiteradas decisões judiciais em um mesmo sentido): fonte secundária, possui grande influência no direito administrativo, especialmente em razão das frequentes divergências doutrinárias.

Jurisprudência no direito brasileiro, em geral, não vincula as decisões do próprio Judiciário e nem mesmo as do Poder Executivo. Como exceção, temos as súmulas vinculantes introduzidas no ordenamento jurídico pela EC 45/2004.

c) Doutrina (conjunto de ideias emanadas dos estudiosos do direito): embora seja fonte secundária, também exerce profunda influência não só na elaboração das leis mas também na solução dos conflitos administrativos.

d) Costumes (prática habitual acreditando ser ela obrigatória): fonte secundária, seu papel no direito administrativo é inexpressivo em razão do princípio da legalidade. Não cria ou extingue obrigações.

e) Princípio gerais do direito (alicerces do ordenamento jurídico): aplicáveis a todos os ramos do direito e, portanto, também ao direito administrativo. Ex.: no art. 59, parágrafo único, da Lei. 8666/93 temos uma aplicação do princípio geral de direito que determina que “é vedado o enriquecimento sem causa”.

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Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

O direito administrativo no Brasil não se encontra codificado, isto é, os textos administrativos não estão reunidos em um só corpo de lei, como ocorre com outros ramos do nosso direito (Código Penal, Código Civil). As normas administrativas estão espraiadas (espalhadas) no texto da Constituição, em diversas leis ordinárias e complementares, e ainda em muitos outros diplomas normativos, a exemplo de decretos-leis, medidas provisórias, regulamentos e decretos do Poder Executivo, circunstância que muito dificulta a obtenção de um conhecimento abrangente, bem como a formação de uma visão sistemática, orgânica, desse importante ramo do direito.

São exemplos de leis administrativas relevantes: Lei 8.112/1990 – regime jurídico dos servidores públicos federais estatutários; Lei 8.6661993 – normas gerais sobre licitações e contratos administrativos; Lei 8.987/1995 – lei geral das concessões e permissões de serviços públicos; Lei 9.784/1999 – normas gerais aplicáveis aos processos administrativos federais; Lei 11.079/2004 – lei geral das parcerias público-privadas; Lei 11.107/2005 – lei geral dos consórcios públicos.

O direito administrativo tem sua formação norteada por quatro fontes principais: a lei, a jurisprudência, a doutrina e os costumes.

A lei é a fonte primordial do direito administrativo brasileiro, em razão da rigidez que nosso ordenamento empresta ao princípio da legalidade nesse ramo jurídico. Embora o vocábulo “lei” abranja, como fonte principal do direito administrativo, a Constituição – sobretudo as regras e princípios administrativos nela vazados – e os atos normativos primários (leis complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias), devem ser incluídos, secundariamente, também os atos normativos infralegais, expedidos pela administração pública, nos termos e limites das leis, os quais são de observância obrigatória pela própria administração.

A jurisprudência, representada pelas reiteradas decisões judiciais em um mesmo sentindo, é fonte secundária do direito administrativo, influenciando marcadamente a construção e a consolidação desse ramo do direito.

Embora as decisões judiciais, como regra, não tenham aplicação geral (eficácia erga omnes), nem efeito vinculante, portanto, somente se imponham às partes que integraram o respectivo processo, há que se ressaltar que nosso ordenamento constitucional estabelece que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações integrantes do controle abstrato de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 102, §§ 1° e 2°).

Ademais, foi introduzida no direito brasileiro a figura da súmula vinculante, que poderá ser aprovada pelo Supremo Tribunal Federal após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, com o fim de outorgar força obrigatória às suas decisões proferidas em casos concretos submetidos à sua apreciação, direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 103-A, introduzido pela EC 45/2004).

Essas decisões judiciais com efeitos vinculantes ou com eficácia erga omnes não podem ser consideradas meras fontes secundárias de direito administrativo, e sim fontes principais, uma vez que alteram diretamente nosso ordenamento jurídico positivo, estabelecendo condutas de observância obrigatória para toda a administração pública (e para o próprio Poder Judiciário).

A doutrina, entendida como conjunto de teses, construções teóricas e formulações descritivas acerca do direito positivo, produzidas pelos estudiosos do direito, constitui fonte secundária do direito administrativo, influenciando não só a elaboração de novas leis como também o julgamento das lides de cunho administrativo.

Os costumes sociais – conjunto de regras não-escritas, porém observadas de modo uniforme pelo grupo social, que as considera obrigatórias – só têm importância como fonte do direito administrativo quando de alguma forma influenciam a produção legislativa ou a jurisprudência, ou seja, menos que uma fonte secundária, são, quando muito, uma fonte indireta. Um pouco diferente é a situação dos costumes administrativos (praxe administrativa), isto é, as práticas reiteradamente observadas pelos agentes administrativos diante de determinada situação. A praxe administrativa, nos casos de lacuna normativa, funciona efetivamente como fonte secundária de direito administrativo, podendo mesmo gerar direitos para os administrados, em razão dos princípios da lealdade, da boa-fé, da moralidade administrativa, entre outros.