Princípio da Legalidade no Direito Administrativo

Princípio presente nos mais diversos ramos do direito, no caso do direito administrativo é o princípio pelo qual a Administração Pública só pode fazer o que a lei determina ou permite. É a Administração submetida ao Estado de direito.

É famosa a frase de Seabra Fagundes a respeito da legalidade: “administrar é aplicar a lei de ofício”.

Trata-se de um limite à atuação do Estado, e, consequentemente, uma garantia para os administrados que, contrariamente, podem fazer tudo aquilo que não seja vidado em lei (de acordo com o art. 5°, II, da CF/88, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”). Devemos distinguir a legalidade para o direito público (critério de subordinação à lei) e a legalidade para o direito privado (critério de não contradição à lei).

Portanto, o silêncio da lei, a ausência da lei para a Administração significa uma proibição, diferentemente no caso do particular que, na falta da lei, tem uma permissão. Para os particulares, o princípio deve ser interpretado numa acepção negativa, no sentido de que podem praticar quaisquer atos para os quais inexista expressa norma proibitiva; e para a Administração, numa acepção positiva, pois ela só pratica os atos que encontrem respaldo em expressa disposição legal.

Também podemos afirmar que o princípio em questão afirma que a atividade administrativa é sublegal ou infralegal, devendo expedir comandos complementares à lei, não podendo inovar na ordem jurídica.

No entanto, em algumas situações a Administração deve obediência a atos normativos que não são considerados como “lei” em sentido estrito. Estes atos ocorrem nas seguintes situações:

a) medidas provisórias (art. 62 da CF/88): embora tenham força de lei, suas características (prazo de vigência definido; precariedade), pressupostos (relevância e urgência) e efeitos (se não confirmada perde a sua eficácia desde a edição) são diferentes.

b) estado de defesa (art. 136 da CF/88) e estado de sítio (art. 137 da CF/88).

c) leis delegadas (art. 68 da CF/88).

d) decretos autônomos (art. 84, VI, da CF/88).

Não devemos confundir o princípio da legalidade (submissão à Constituição e à lei) com o da reserva legal (forma de regulamentação de determinadas matérias). A legalidade é mais ampla que a reserva legal.

Decretos de execução e decretos autônomos

Embora os doutrinadores não sejam unânimes com relação à existência ou não de previsão constitucional de decretos autônomos no Brasil, os que defendem a possibilidade de expedição deste tipo de decreto baseiam sua fundamentação nas alterações trazidas pela EC 32/2001.

Essa emenda constitucional alterou o disposto no art. 84, VI, da CF/88, que agora passa a prever algumas matérias que, para alguns, poderão ser objeto de decreto autônomo, matérias que passam a estar submetidas à reserva da Administração:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

E qual seria a diferença entre os chamados decretos autônomos (art. 84, VI, da CF/88) e os decretos de execução (art. 84, IV, da CF/88)? Só será possível expedir decreto de execução para dar cumprimento a uma lei, não sendo possível este tipo de decreto dispor sobre uma matéria ainda não versada em lei, enquanto o decreto autônomo surge no lugar de uma lei (lei no sentido de norma fruto do Poder Legislativo), inovando a ordem jurídica. O decreto de execução é norma secundária e o decreto autônomo norma primária.